DEFENDER AL AFECTADO DE MOBBING

Un avance de un trabajo sobre violencia psicologica

Por Mª José Blanco Barea

Afortunadamente para las miles de víctimas de mobbing que están movilizándose, la ciencia jurídica y la jurisprudencia españolas han mostrado su interés en el gravísimo problema que se deriva del acoso psicológico en el trabajo.

Es indudable que cuando los afectados debidamente organizados reivindican la protección de unos derechos frente a unos concretos ataques, cuando la Psicología y la Psiquiatría centran sus investigaciones en el mismo hecho social denunciado por las víctimas, y la Jurisprudencia ofrece criterios dispares, la realidad social ha planteado un problema jurídico y de técnica legislativa, a saber, decidir si es o no preciso una regulación especifica de esta materia y, en caso afirmativo, que contenido y alcance debe tener la nueva legislación a fin de evitar en lo posible la desprotección por vacío legal o por disparidad de criterios jurisprudenciales.

La víctima de mobbing en España está sufriendo en la actualidad las consecuencias de una época de creación jurisprudencial que cumple con el mandato legal de complementar el ordenamiento jurídico allí donde el legislador haya dejado una laguna. La voluntad soberana del Pueblo Español que es la única legitimada para promulgar leyes a través de sus representantes, está dejando que sean los Juzgados y Tribunales españoles los que –insisto, porque están obligados a ello- regulen jurídicamente esta materia, el Poder Legislativo está permitiendo que el Judicial decida qué es el acoso psicológico, y como debe protegerse en base a una parca y desperdigada regulación.

El abogado/a que en su función de defensa no puede garantizar un resultado, ante un caso de mobbing tiene aun menos resortes para garantizar una defensa adecuada pues las sentencias que se van dictando ni siquiera se tiene acceso a ellas inmediatamente, es verdaderamente preocupante tener que acudir en muchos casos a fuentes periodísticas para estar al día.

Esta situación se agrava porque ni siquiera hay una definición legal, es conocida la dificultad para ofrecer un concepto legal de acoso psicológico en el trabajo. Como reconoce el informe de la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales y la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Oportunidades en su Informe sobre Acoso Moral (2001/2339 (INI)):

“...No parece haberse adoptado ninguna definición internacional de acoso moral en el lugar de trabajo. Hay, sin embargo, una serie de definiciones, elaboradas por ciertos investigadores, organizaciones, autoridades nacionales y otros, que difieren en parte entre sí en su énfasis o su enfoque.

Aun cuando no se haya adoptado ninguna definición de tipo general, se puede afirmar que las distintas definiciones o descripciones existentes arrojan luz sobre algo que constituye una realidad para muchas personas en su vida laboral, a saber: la idea de que la vida laboral es inhumana, la experiencia personal de ser víctima de acoso en el lugar de trabajo, una sensación de verse excluido de la comunidad social de este entorno y de enfrentarse con exigencias insolidarias en el trabajo y carecer de la posibilidad de oponerse a ellas.

A fin de poder recopilar información y buscar soluciones para estos problemas de acoso moral en el lugar de trabajo es importante la cuestión de la definición...”


Autores como VELAZQUEZ FERNANDEZ insisten en que el acoso moral jurídicamente ha de conllevar una puesta en peligro o daño a la salud laboral y que cuando esto no se produce, estaremos en presencia de violaciones de derechos laborales pero no de mobbing. Sin perjuicio de reconocer el acierto jurídico del planteamiento, estimamos que una conducta violenta debe ser reprimida y sancionada y puesto que la violencia moral esta tan poco desarrollada y tan hipócritamente sostenida por una gran parte de la estructura social, que puede ser el caldo de cultivo para que las relaciones sociales sigan estableciéndose sobre el ejercicio de la subordinación y acatamiento sumiso al superior (en sentido amplio) en vez de sobre la tolerancia, el respeto y la comunicación entre seres libres.
No seria de extrañar que conductas aparentemente normales por responder a modelos de comportamiento típicamente discriminadores o de ejercicio abusivo de derechos, acaben siendo con el desarrollo de las investigaciones, claros gérmenes de mobbing como potenciales factores de riesgo para la salud. Por esta razón abogamos por la lucha contra todo tipo de violencia moral, porque igual respaldo institucional y social necesita la víctima de un acoso, por ser esta una conducta de por sí reprobable y reprimible.

No cabe duda de que el acoso psicológico laboral, aunque haya existido siempre, su identificación se debe a una nueva construcción doctrinal nacida del intercambio de conocimientos entre la Psiquiatría, la Psicología y la Ciencia jurídica, por lo tanto el planteamiento de su estudio conjunta y coordinadamente es el que nos proporcionará las bases más efectivas para legislar y aplicar lo legislado.

De este modo, nos proponemos aportar una visión de la defensa del acosado que se coordine multidisciplinarmente.

Será preciso en primer lugar hacer una reflexión sobre la figura del abogado encargado de defender a una víctima de acoso, para a continuación hacer una referencia a la normativa que regula hoy por hoy en España el acoso psicológico laboral, en la que se basa la novedosa jurisprudencia y, tras identificar los problemas que desde la practica del Derecho puede presentar una regulación normativa (dificultades de prueba, estrategias de defensa, soluciones a posibles fraudes y abusos de ley tanto por parte de víctimas como por parte de acosadores...) ofrecer un ensayo de definición legal y tratamiento legislativo del acoso psicológico en el trabajo, con la esperanza de que sea aceptado como un aporte mas al estudio del acoso psicológico laboral, a la par que una herramienta útil para la persona que en términos jurídicos se denomina “víctima” o sujeto pasivo de la acción de violencia psicológica, pero que huyendo de connotaciones “victimistas”, se denomina afectado o acosado.


ABOGADO Y ACOSADO.-

El acoso moral en el trabajo afecta a dos esferas, podemos decir, la individual y la colectiva, pero que tienen como núcleo en todos los casos la dignidad entendida como dice el TC ?”... reconocido en el artículo 10 como germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes”. Si la defensa del trabajador lleva el respaldo de una asociacion o sindicato, o si se persona la asociacion en los procedimientos, victima y asesor tendran ese apoyo necesario para mantener el teson que estos retos ante los Tribunales requieren. Si se trata de defender a un representante sindical, que ha sido acosado, es imprescindible recalcar que la violencia psicologica afecta mas que nunca a la razon de ser del Derecho Laboral: la autonomia colectiva, y la dignidad en el ejercicio de la accion sindical y representativa de los trabajadores no puede ser rebajada por confundir conflictividad social con extralimitaciones en las presiones y tensiones negociadoras.



La defensa en los casos de acoso no pueden añadir un conflicto mas al que tenga que enfrentarse el afectado corriendo el riesgo de convertirlo en víctima de su posición en el “banquillo de los acusadores”.

Es indiscutible que el tratamiento del mobbing requiere un equipo multidisciplinar especializado para un tratamiento individualizado, y va de suyo que en el mismo debe estar incardinado el enfoque jurídico. El método de trabajo que se propone consiste en hacer una evaluación tanto objetiva como subjetiva del afectado teniendo en cuenta el diagnóstico y pronóstico de su estado de salud, el entorno familiar y social en que se desenvuelve, y por supuesto su situación económica parámetros estos que debe tener muy en cuenta el asesor jurídico antes de orientar o aconsejar una acción legal a emprender. No es lo mismo un afectado cuya salud se haya visto quebrantada hasta extremos de depresión mayor y que carezca de apoyo familiar e incluso de solvencia económica que otro que cuente con el verdadero respaldo de un grupo o de al menos el equilibrio psicológico necesario para soportar la tensión de un pleito.

La relación afectado - abogado debe basarse en la reciproca confianza, no solo del cliente en su abogado, sino de éste en aquél, y la confianza se basa en el conocimiento de lo que verdaderamente se puede esperar al pleitear. No puede la defensa jurídica olvidar las consecuencias psicológicas para un afectado del mobbing, debe tener presente el diagnóstico concreto y mantener un estrecho contacto con el psicólogo, para que un juicio no se convierta en el desencadenante de una depresión mayor o aumentar el grado de ansiedad, en definitiva, el abogado no debe olvidar que el alegato en defensa de su cliente es la realidad de este, no puede exigirle seguridad en si mismo a su cliente si precisamente le esta defendiendo de un mobbing que le ha minado las bases de su personalidad.

La lucha y defensa jurídica han de ser adecuadas e individualizadas al cada caso concreto. Solo entonces el afectado podrá decidir entre las varias opciones que la legislación hoy por hoy prevé y prestará su consentimiento “informado” a la interposición de las acciones que realmente le defiendan de esa compleja realidad en que se ha visto involucrado.


De nada sirve el reconocimiento de una indemnización por extinción laboral debido a causas imputables solo al empresario si el pleito se desarrolla con desprecio hacia el trabajador, si el juicio ha sido vivido por el afectado como un hostigamiento más de parte de todo el entramado jurídico y al final la defensa puede perjudicar toda posibilidad de recuperación de la persona afectada.

El abogado debe de velar por que desde la primera visita a su despacho hasta el día del juicio, cualquier diligencia judicial o extrajudicial sea especialmente respetuosa con la víctima y esto solo se logra si el abogado/a no duda ni olvida que su cliente esta realmente, en esa situación y el afectado sabe que defenderse ya es una manera de superar el mobbing.

El abogado establece con el cliente un contrato de arrendamiento de servicios, esto es importante tenerlo presente en todos los casos, pero cuando se trata de un acoso moral con mas razón. El cliente no puede esperar del abogado un resultado concreto de su gestión, la decisión de la cuestión corresponde a un tercero, y el abogado no debe garantizar el resultado. Si no se pierde de vista esta indiscutible naturaleza de la relación abogado-cliente, se podrá formar un equipo de trabajo entre los dos y será el trabajo realizado, el esfuerzo compartido, el que proporcione a la afectado una de las mejores estrategias para afrontar su situación: el mero hecho de la defensa es ya un logro para la víctima de acoso, el tesón y valentía, el riesgo asumido de no obtener una resolución favorable, no puede imputársele a ninguno de los dos, y así, no se generara tensión ni se correrá el peligro de que se proyecte sobre el abogado la crisis de ansiedad y angustia del acosado que tan perjudicial es para la buena gestión del asesor jurídico. Por su parte éste debe prestar sus servicios con la máxima profesionalidad, sabiendo que hay no solo una dificultad de prueba sino que a diferencia de otros asuntos, lo más probable es que el cliente no pueda proporcionar datos ni documentos ni testigos, y ni siquiera sea capaz de declarar con serenidad y coherencia ante un órgano judicial. Se trata de una persona en una situación límite, y como tal hay que presentarla ante los órganos inspectores, del Ministerio Fiscal o de la Judicatura. Así pues, será el abogado el que tenga que realizar la búsqueda de aquellos elementos probatorios necesarios para acreditar lo que alegue. Es mas, a diferencia de otros supuestos, en el caso de acoso, nos encontraremos muy posiblemente con una persona asustada, que lo más probable es que prefiera no defenderse, ahí la tarea de coordinación con el terapeuta es indispensable. Pero es mas, esta defensa se hace desde una posición de aislamiento en el propio medio de trabajo unida a la de la familia, por lo que la situación de desarraigo es tan desequilibradora para la víctima, que posiblemente el trato con el abogado sea un refuerzo para recuperar su autoestima. Pero no debe convertirse el asesor en un psicólogo, ni en un amigo, esto dificulta la perspectiva objetiva del tema tan necesaria para transformar la realidad de los hechos en una realidad jurídica, no hablamos por supuesto de estafas procesales ni de mala fe, hablamos de que la realidad cobra una dimensión especifica al ser presentada en ámbitos jurídicos pues debe demostrarse que esos hechos encajan perfectamente en los que las normas recogen para dotarles de las consecuencias jurídicas. Así lo que puede parecer más importante para el cliente no es lo relevante para el Derecho, y si no se ha entendido bien este presupuesto, puede desarrollarse una desconfianza o un atosigamiento entre ambos. La ideal colaboración entre ambos puede generar en el cliente la sensación de que él dirige y asesora a su propio abogado. Debe procurar el abogado que su cliente siempre salga reforzado de las entrevistas, pero siempre sin ofrecer falsas expectativas. El abogado es la persona que ayuda al acosado a ejercer su derecho de defensa, siendo como es una de las mejores formas de afrontar el acoso, hay que insistir en que no debe el resultado final ser el móvil de la defensa, sino que desarrollar esta misma es lo que debe guiar en todo momento su actuación para lo que la mejor de las estrategias es ofrecerle una información clara, real, de su situación legal y judicial, pero no permitir con ello que el cliente se convierta en un “abogado” y desarrolle una conducta obsesiva y de anclaje en esta vía porque en caso de no obtener una sentencia favorable la frustración puede impedir o dificultar el tratamiento para su recuperación.

Especial atencion debera prestarse si el trabajdor acosado es una persona con discapacidad.



En este orden de cosas, no se puede forzar al cliente a ser un héroe, ni se le debe permitir dejar de defenderse. Por eso la vía elegida puede ser enfocada como una defensa o como una lucha, pero siempre después de haber informado al cliente de las dificultades y los posibles éxitos esperables.

Cierto es que es preciso que se accione judicialmente para formar un cuerpo de jurisprudencia optimo para la defensa de una conducta que no tiene un encaje especifico hoy por hoy en la legislación. Pero quizá este esfuerzo debiera recaer en las asociaciones de afectados que además del imprescindible apoyo grupal que sustituya al perdido en su entorno, se persone en cuantos expedientes y juicios pueda como acusación particular, interesados, o coadyuvantes.




PROPUESTA LEGISLATIVA:

Esta propuesta responde a la convicción de que el acoso psicológico es una de las peores conductas del ser humano que aun están pendientes de ser espontáneamente y sin necesidad de intervención coactiva del Derecho, rechazadas por la comunidad, por la sociedad en general, pero que en el momento presente es imprescindible que el legislador actúe y que todos los órganos encargados de aplicar la ley se involucren de manera decisiva en la recto y eficaz cumplimiento del Derecho. Si queremos que sea erradicado de la comunidad, estamos convencidos de que no podemos plantearlo como una cuestión que afectando a un grupo (los afectados actuales) plantee relaciones de enfrentamiento y conflicto con el resto. Deberemos pues buscar la manera de que se produzca una socialización jurídica a través de mecanismos que no solo alejen a los acosadores sino que acerquen al mismo tiempo a estos a la comunidad debidamente socializados. No debe olvidarse que quien en un momento dado ha realizado conductas de acoso es un miembro mas de esta comunidad a la que todos pertenecemos y por tanto debe ser recuperado para la misma sin riesgo para ella. Tampoco debe olvidarse que cualquiera puede encontrarse en el momento más insospechado frente a un acosador, y la vida en sociedad no puede resolverse a base de continuas disputas y pleitos. La finalidad de la prevención que en política criminal se conoce como general, hoy por hoy exige una intensa labor legislativa, pero estamos convencidos de que con el esfuerzo de todos, acabara convirtiéndose la normativa que ahora se promulgue en letra muerta por regular hechos sociales que hayan devenido en infrecuentes y aislados frente a la preocupante generalidad con la que se producen ahora.

En este sentido apelamos a las instancias administrativas que a nuestro juicio pueden desempeñar una labor importantísima defendiendo al tiempo que dan entrada a la representación sindical y asociaciones en la defensa y lucha contra el mobbing. Nos referimos a la coordinación entre la Inspección de Trabajo y el Ministerio Fiscal.

El orden penal se rige por el principio de intervención mínima, que significa que solo los ataques o puesta en peligro más graves a los bienes jurídicos esenciales que necesiten de la protección especial del Derecho penal, deben ser sancionados y perseguidos. Este criterio responde en definitiva a las decisiones político-criminales del legislador en cada momento que si decide proteger determinados ataques a determinados bienes jurídicos, podrá optar por incluir esas conductas en la legislación penal y desplegar así toda la fuerza coercitiva del poder punitivo del Estado. Si a esto unimos los principios de actuación del Ministerio Fiscal entre los que se encuentran el de oportunidad, tendremos la vía más eficaz desde el punto de vista de la prevención y de la reprensión del mobbing en cuanto el legislador tome conciencia de la gravedad de una conducta de acoso moral en el trabajo y el Ministerio Fiscal decida actuar de manera eficaz y contundente.

En el Derecho Penal hay varios tipos delictivos aplicables a actuaciones de violencia psicológica (coacciones, amenazas, agresiones...) y los específicos de los artículos 316 y ss. que estipulan los delitos contra la seguridad y salud laboral. Estos preceptos han sido objeto de una instrucción 1/2001 de 29 de mayo sobre siniestralidad laboral que aunque no previstos para el acoso moral, pudieran ser perfectamente trasladables al mismo. De dicha instrucción resaltamos los siguientes párrafos:

“Si la misión del Ministerio Fiscal consiste en promover la acción de la justicia y uno de sus ámbitos de actuación radica en procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social, sin duda la siniestralidad laboral es un fenómeno que atañes muy de cerca al Ministerio Público...
Ciertamente el problema requiere más de una labor preventiva de los accidentes laborales – que es misión más propia de otros Poderes Públicos y de los agentes sociales que del Ministerio Fiscal- que una tarea represiva. Pero sin duda la prevención general y especial propia de toda sentencia condenatoria en el orden penal y la retribución que ello comporta son también factores esenciales para erradicar esa lacra...
En esta tarea la jurisdicción penal debe respetar el principio de intervención mínima...
Pero la escasa frecuencia con que los delitos contra los trabajadores son aplicados y el hecho de que las faltas en esta materia resulten perseguibles tan solo a instancia del perjudicado hacen que la intervención penal aparezca como infrautilizada provocando problemas de impunidad que se hace necesario evitar.” La instrucción aboga por un sistema de relaciones coordinadas entre la Policía Judicial y la autoridad laboral, a fin de que el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de la notitia criminis (del hecho delictivo) se propone la remisión de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y de las denuncias o atestados de la Policía Judicial a las Fiscalías. Con ello pretende mejorarse la aplicación de normas penales y evitarse que hechos calificados inicialmente como faltas queden impunes o no investigados por falta de la oportuna denuncia, cuando quizá pudieran ser constitutivos de delito. El Fiscal general del Estado propone, como medida organizativa, la elaboración de estadísticas que serán objeto de comentario a incluir en la memoria anual de Fiscalía. ..”


Como se deduce de esta Instrucción de Fiscalía General del Estado, es la coordinación entre las distintas administraciones implicadas y fiscalía uno de los modos de afrontar el problema de la siniestralidad laboral. Y aunque sea difícil hablar hoy por hoy de mobbing como accidente laboral, lo cierto es que poco a poco se le va reconociendo esa naturaleza.

Recordemos que en materia de prevenciones y salud laboral los inspectores de trabajo deben comunicar a la autoridad judicial las infracciones administrativas que puedan revestir carácter delictivo. Creemos que hay que poner en marcha entre los profesionales que intervengan en un caso de mobbing una actuación especialmente incitadora del Ministerio Público a fin de que a través de las diligencias informativas sea quien decida si realmente los hechos son susceptibles de reprensión penal o no. Se intentaría con este sistema de diligencias informativas recopilar los datos y pruebas que pudieran ser indiciarios de conducta punible, para que a la vista de los mismos, el Ministerio Fiscal actuara con toda la gama de facultades instructoras que le permite la legislación vigente, de tal manera que fuese precisamente el Fiscal quien decidiese sobre el enjuiciamiento de estos hechos.

Si cualquier infracción de la normativa de Prevención de riesgos laborales, utilizando la violencia moral, entraña el potencial peligro de un mobbing, la inmediata actuación del inspector y de Fiscalía puede ser determinante de un acuerdo entre empresa y trabajador, para solucionar el conflicto derivado del acoso moral.

Esta solución de política criminal puede dar satisfacción a la víctima a todos los niveles: puede llegar a ver a su acosador sancionado con la pena mas grave y obtener una obtener una indemnización de daños y perjuicios, al tiempo que se aleja al agresor a través de las medidas cautelares que solo en el ámbito penal se pueden adoptar, todo ello sin necesidad de abogado si no lo estima necesario, y mantener su puesto de trabajo si así fuere conveniente al tratamiento de su lesión y secuelas, sin perjuicio de instar la resolución del contrato laboral en su caso. Es decir, la actuación del Ministerio Fiscal amparando a la víctima, puede ser un respaldo muy efectivo para el restablecimiento de la normalidad en el entorno socio laboral, un freno importante al acosador. Así la persona acosada moralmente puede defenderse y luchar contra el mobbing pues la eficacia represiva o ejemplarizante de un procedimiento penal por mobbing es mucho más general que unas cuantas sanciones administrativas. Pero insistimos, la vía penal solo debe iniciarse cuando la inspección de trabajo no haya podido lograr el acercamiento y la extinción de la conducta.

Como ensayo legislativo se ofrece la siguiente definición legal de una hipotética ley reguladora del acoso en todos sus aspectos que incluyera con el carácter de Ley orgánica en las materias precisas, modificaciones a los textos legislativos vigentes.




Art. 1: “El que en el marco de una relación laboral, y aprovechando la situación de poder que detentase por razón del cargo, función, o encargo de tarea, ya sea con o sin relación jerárquica, con facultades de dirección, disciplinaria o sin ellas, llevase a cabo conductas de acoso psicológico que atentando contra la dignidad de otro u otros trabajadores pusiese en peligro la salud psíquica con o sin consecuencias físicas, de forma persistente, que coloquen a la víctima en una situación de hostigamiento, serán responsables por los siguientes ilícitos civiles, laborales, administrativos o penales de acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes.”

A partir de aquí habria que analizar los problemas que cada rama del Derecho cnlleva en su aplicación práctica, para evitar desde el principio, una legislacion que a golpe de jurisprudencia y estudios cientificos vaya indicando al legislador sucesivas reformas como viene aconteciendo con la violencia doméstica.

La desprotección de la víctima ante una falta de legislación específica no debe solucionarse con una precipitada reforma legislativa, porque una ley ineficaz impide a la jurisprudencia complementar el ordenamiento juridico pues una norma injusta producira sentencias injustas, mientras que todo un sistema juridico puede permitir a los Jueces y Tribunales dictar sentencias justas como las que en estos ultimos años estan conformando esa doctrina legal.

Un grupo de suscriptores y los administradores de los foros de debate de la RedIris de mobbing, psi-forense-psicologia de la violencia, psquiatria forense y Derecho asi como los foros de Fiscalia.org –Derecho-Discapacitados estamos configurando una comunidad virtual para el estudio multidisciplinar del acoso psicologico, que esperamos este pronto habilitada para toda la comunidad cientifica y que entre tanto los interesados pueden dirigirse a mjblanco@PORLAINTEGRIDAD.ORG

MªJosé Blanco Barea Enero-2002
Jurista especializada en mobbing.