CLAVES APLICATIVAS DEL DELITO DE RIESGO POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES
MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili
En el presente trabajo se analiza la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 4 de junio de 2002. Con ese propósito, se contrasta sistemáticamente el sentido del fallo de la misma y sus fundamentos jurídicos con las principales claves (normativa, circulares de la Fiscalía General del Estado y de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, jurisprudencia) en que se basa esta fórmula de responsabilidad jurídica frente a los incumplimientos de las normas de prevención de riesgos laborales.
SUMARIO: I. La STS, Sala Segunda, de 4 de junio de 2002: supuesto enjuiciado y solución formulada.--II. Comentario basado en las claves del delito de riesgo del art. 316 del Código Penal: 1. Localización de los delitos de riesgo. 2. ¿Cómo se activa la responsabilidad penal y qué alcance genérico tiene? 3. Normas de prevención de riesgos laborales cuyo incumplimiento activa la responsabilidad penal y conductas que activan la responsabilidad penal. 4. Sujetos imputables a efectos de responsabilidad penal. 5. La responsabilidad civil derivada del delito. 6. Cómputo práctico de las penas. 7. Aplicación práctica del «concurso de delitos». 8. Principio non bis in idem (responsabilidad penal vs. responsabilidad administrativa).--III. Bibliografía consultada.
I. LA STS, SALA SEGUNDA, DE 4 DE JUNIO DE 2002: SUPUESTO ENJUICIADO Y SOLUCION FORMULADA
La reciente STS, Sala Segunda de lo Penal, de 4 de junio de 2002 (LA LEY, 2002, 7180) (1), ha tenido ocasión de abordar, resolviendo el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12 de abril de 2000 (2), la posible aplicación del delito de riesgo recogido en el art. 316 del Código Penal a un supuesto de fallecimiento de un trabajador en una obra. Los hechos enjuiciados, que reflejan la concurrencia del siniestro en un caso de coordinación de actividades (art. 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción), son los siguientes:
A) La Universidad de Alicante (empresa principal) contrató con la empresa Contratos Industriales y Materiales, S.A. (CIMSA, contratista), la obra de ejecución de un emisario de aguas pluviales y residuales desde la Universidad Politécnica de Alicante al Barranco de las Ovejas (término municipal de Alicante). La citada empresa subcontrató, de un lado, los trabajos de movimiento de tierras con la empresa Hermanos Esclápez, S.L. (subcontratista 1), y, de otro, con una persona física (Ángel M. N., subcontratista 2) la colocación de tuberías. De esta forma, puede apreciarse la existencia de una cadena de descentralización productiva, articulada en su típica manifestación de contratas y subcontratas.
B) Uno de los trabajos a realizar consistía en la apertura de zanjas y en la colocación de tubos de hormigón con un diámetro de 12 m y 2 m de longitud. El modus operandi de dichas tareas, que involucraba a un operario de máquina y a varios operarios, era el siguiente: --una retroexcavadora (modelo Guria-1277, Uña Giratoria 527, propiedad de la subcontratista y manejada por un gruísta trabajador de ésta: Roque Luis A. B.) abría diversas zanjas, cuyo lecho se refinaba de forma manual; --en el interior de la zanja se situaban dos trabajadores que se encargaban del acoplamiento de un gancho a la retroexcavadora (mediante una cadena) y de su guiado, con la finalidad de acoplar los tubos; --cada nuevo tubo quedaba sellado a la conducción general de los demás tubos, y los trabajadores se retiraban al interior de los tubos instalados, quedando fuera del radio de acción de la pala de la retroexcavadora; --seguidamente la retroexcavadora procedía al vaciado necesario para la instalación de un nuevo tubo, y cuando terminaba hacía sonar la señalización acústica de la máquina, que es el aviso pactado con los operarios situados en el tubo para que pudieran salir del mismo reiniciándose la secuencia descrita.
C) Que después de 120 días de trabajo, que permitieron la instalación de cerca de 1.500 m de tubería, la obra se interrumpió. Reanudada meses después, el subcontratista 2 (Ángel M. N.) contrató, entre otros, a un trabajador de 17 años (Francisco P. C.), con categoría profesional de pinche, para realizar la actividad de manipulación y colocación de tubos, sin ponerlo en conocimiento de los padres de éste y sin facilitarle información sobre los riesgos de la actividad a desarrollar ni sobre los medios de prevención de riesgos aplicables a la misma. El jefe de obra de la contratista (Ignacio S. M.) y el gerente de la subcontratista 1 (José Ramón E. O.) no fueron informados de la presencia del menor en la obra.
D) Que estando Francisco P. C. junto a otro operario en la zanja, colocando tubos en la secuencia descrita, se produjo el accidente mortal de aquél de la siguiente forma: --tras la colocación de uno de los tubos, los dos trabajadores se introdujeron en los ya instalados, reiniciando la máquina la excavación del terreno; --sin que el gruísta hiciera señal acústica alguna, de forma repentina Francisco P. C., tras decir a su compañero que había olvidado el agua, salió del tubo, siendo golpeado por el cazo de la pluma en la cabeza, produciéndole la muerte.
E) Los padres del menor fallecido, personados en la causa penal, se apartan del procedimiento y renuncian a las acciones que pudieran corresponderles al haber sido indemnizados. La Audiencia Provincial de Alicante condenó al subcontratista 2 (Ángel M. N.), como autor de un delito de imprudencia grave con resultado de muerte (art. 142.1 del Código Penal), a un año de prisión más las penas accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndolo del delito doloso contra la seguridad en el trabajo del art. 316 del Código Penal. La sentencia absuelve al jefe de la obra de la contratista y al gerente de la subcontratista de ambos delitos.
La solución propuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de este análisis consiste en la desestimación de la pretensión del Ministerio Fiscal, consistente en declarar responsables de los dos delitos (arts. 142.1 y 316 del Código Penal) a los tres sujetos aludidos (subcontratista 2, gerente de la subcontratista 1 y jefe de obra de la contratista), y la ratificación plena de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante recurrida. A lo que aquí interesa, reténgase que el Tribunal Supremo aprecia la inexistencia de delito de riesgo ex art. 316 del Código Penal por ausencia de peligro grave para la vida de los trabajadores.
II. COMENTARIO BASADO EN LAS CLAVES DEL DELITO DE RIESGO DEL ART. 316 DEL CODIGO PENAL
1. Localización de los delitos de riesgo tipificados en los arts. 316 y 317 del Código Penal
La respuesta penal frente a la vulneración del derecho a la vida, salud e integridad psicofísica de los trabajadores (bien jurídico protegido), presenta un marco regulador claro: los arts. 316 y 317 del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en adelante CP). En ellos se contiene la tipificación o descripción legal de los delitos contra el derecho de los trabajadores a la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. La expresión «tipos penales» alude a los tipos de injusto, esto es, a las conductas que han sido incluidas en el CP en función de una valoración negativa previa (conocida como desvalor), que define una conducta injusta transgresora de las normas jurídicas de referencia (QUINTERO-MORALES-PRATS).
La salud e integridad psicofísica del ciudadano-trabajador queda protegida penalmente a través de la tipificación como delictivas de dos tipos de conductas: A) aquellas que causan un daño efectivo en la misma; y B) aquellas otras que simplemente crean un riesgo para ella, en tanto ponen a la vida, integridad o salud en peligro.
A) Se definen las primeras como «delitos de lesiones». En estos delitos la conducta tipificada es precisamente la que consiste en infligir un daño concreto. Los atentados contra la salud o la vida del ciudadano-trabajador, pueden ser cometidos por cualquier individuo y son sancionados en función del resultado alcanzado. Así, los tipos penales de resultado engloban las siguientes modalidades: homicidio doloso (138 CP) e imprudente [142 CP, que es que entiende aplicable la sentencia del Tribunal Supremo que motiva estas páginas (3)]; lesiones (147, 149 y 150 CP), incluidas las producidas mediando imprudencia grave o profesional (152 CP) y las faltas de lesiones (617 y 621 CP); daños al feto (157 y 158 CP).
B) En cuanto a las segundas conductas, conocidas como «delitos de riesgo o peligro», puede señalarse que existen dos modalidades, con proyección sobre la salud de los trabajadores:
B.1) Tipos penales genéricos que se tipifican por su alcance social y su posible afectación dañosa a los ciudadanos. Comprenden las siguientes modalidades: liberación de energía nuclear o elementos radioactivos (341 a 344 CP); estragos causados por explosiones provocadas, o por la destrucción de bienes o instalaciones (346 y 347 CP) (4); fabricación o tenencia de sustancias peligrosas o explosivas, sin seguir las normas de seguridad y poniendo en peligro concreto a la vida, integridad y salud de las personas o al medio ambiente (348 CP); tenencia, transporte o manipulación indebida de organismos (agentes biológicos, agentes cancerígenos, de forma que se atente con peligro concreto a la salud humana o contra el medio ambiente --349 CP--); apertura de pozos o excavaciones, construcción, mantenimiento, reparación o demolición de edificios, presas, canalizaciones u obras análogas, de forma que supongan un peligro concreto a la salud de las personas o el medio ambiente (350 CP).
B.2) Delito especial y específico de «riesgo o peligro» en materia de seguridad y salud laboral, previsto en los arts. 316 y 317 CP, cuya aplicación se produce en el marco de la relación laboral de trabajo asalariado. El delito de riesgo tipificado en los arts. 316 y 317 del Código Penal consiste en el incumplimiento por parte del empresario de la obligación que tiene hacia los trabajadores a su servicio de «facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad y salud adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física», cuando ello se realice infringiendo «las normas de prevención de riesgos laborales». El tipo se define, en consecuencia, por tres elementos básicos:
1) La obligación empresarial de «facilitar los medios necesarios» para evitar el riesgo, y su incumplimiento omisivo. Es un requisito de carácter «descriptivo» de la conducta infractora: no facilitar dichos medios. Su aplicación no deja de ser problemática cuando se extiende, en especial a través de la figura del cooperador necesario, más allá de la figura del empresario. Así, la STS, Sala Penal, de 26 de septiembre de 2001 (recurso 4513/1999) entiende que el arquitecto técnico de una obra de construcción (5), pese a no ser el «empresario», es responsable del delito ex art. 316 CP porque debía verificar el cumplimiento («estaba legalmente obligado a facilitar...») de los requisitos de seguridad y protección de los riesgos generados en la obra, constituyendo su omisión una cooperación necesaria en la comisión del delito, y por ello se le considera también autor del mismo, dado que concurren los demás elementos del tipo (infracción de normas preventivas, puesta en peligro grave de la vida y salud de los trabajadores --uno de los cuales falleció--). En parecidos términos se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 15 de septiembre de 2000 (rollo 1136/2000), al señalar como autores del delito de riesgo ex art. 316 CP (por falta de barandilla y red de protección contra caídas en malas condiciones) al contratista y subcontratista de una obra, por no facilitar los medios de prevención, y al técnico facultativo (aparejador), por incumplir su deber de vigilancia de la seguridad en la obra.
En cambio, la STS, Sala Penal, de 5 de septiembre de 2001 (recurso 3875/1999) declara responsables por homicidio imprudente grave (art. 142 CP, no aplicando el art. 316 CP) tanto al empresario como al arquitecto técnico (no así a la dirección facultativa de la obra) que realizó un estudio de seguridad omitiendo medidas de seguridad para evitar la caída de trabajadores por el hueco de las escaleras (en el caso, había fallecido un trabajador como consecuencia de dicha caída).
2) La puesta en peligro grave de la vida, salud o integridad física de «los trabajadores» (incluidos los funcionarios y asimilados: SANCHEZ DOMINGO), a consecuencia, en relación causa-efecto, de la anterior omisión. Es un requisito «valorativo»: la creación de un peligro grave, entendiendo el legislador penal que la mera inobservancia del deber de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores no es merecedora de sanción penal, sino administrativa (no existe resultado, pero sí violación del orden público): la conducta delictiva es precisamente la que consiste en propiciar dicha situación de peligro (MUÑOZ CLARES). Ha de tratarse de un peligro concreto y no abstracto, hipotético o presunto, de forma que es necesario que el peligro exista efectivamente, no bastando que la conducta del sujeto activo sea susceptible de generarlo. Para la STS, Sala Penal, de 4 de junio de 2002 que motiva este comentario, el art. 316 CP tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave.
Un ejemplo de dicho peligro grave se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 de noviembre de 2000 (rollo 106/2000). En ella, se aplica el art. 348 bis CP de 1983 (precedente del actual art. 316 CP) condenando al administrador y al encargado general de una empresa (dedicada al cultivo de flores de invernadero), en un caso en el que el peligro grave consiste en que, a consecuencia del incumplimiento múltiple de normas preventivas en el centro de trabajo (no se facilita ropa de trabajo, ni guantes, ni botas, carencia de agua caliente en las duchas, ausencia de reconocimientos médicos y de información y formación preventiva), una trabajadora sufre una grave enfermedad (aplasia medular), fruto de la inhalación y contacto cutáneo con plaguicidas, insecticidas y disolventes órgano fosforados derivados del benceno (xileno). Otro ejemplo, más complejo, es el recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de mayo de 2000 (rollo 1282/2000): en ella, el Tribunal aplica el delito de riesgo del art. 316 CP (al existir infracciones a la normativa laboral), pero no el de homicidio por imprudencia grave, pues el trabajador fallecido (caída desde 3 metros con traumatismo cráneo encefálico) realizó, durante el desarrollo de sus funciones (quitar la escarcha del evaporador de una cámara frigorífica) una maniobra (subir a una estructura metálica sin fijar una escala móvil al evaporador) reiteradamente prohibida por el empresario (desobediencia del trabajador, pues, a las instrucciones del empresario).
La noción de peligro grave admite hasta 3 interpretaciones: 1) puede identificarse con la noción de «riesgo grave» que emplea el art. 4.2 LPRL, según el cual «para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo» (ALMELA VICH); 2) puede concebirse como una situación en la que la inexistencia de un daño real es la hipótesis menos probable (LASCURAIN SANCHEZ): es decir, que en el juego de probabilidades la hipótesis de que el peligro no derive en daño real es remota, siendo evitable tan sólo acudiendo a medios de prevención extraordinarios o a la casualidad (AGUADO LOPEZ); y 3) tomar en sentido amplio la remisión a la normativa de prevención de riesgos laborales que efectúa el art. 316 CP y, a través de esta vía, aplicar el mismo esquema de infracciones y sanciones administrativas, debiendo tomarse como elemento de referencia para la sanción penal las infracciones graves y muy graves (TERRADILLOS BASOCO).
La STS, Sala Penal, de 4 de junio de 2002, confirma sin embargo la dificultad de asentar un criterio general válido (cualquiera de los 3 anteriores lo es, a priori y teóricamente) sobre el concepto de peligro grave, al seguir un criterio casuístico en la práctica para calibrar el mismo. Es por ello que, en el caso enjuiciado, a juicio del alto Tribunal no concurre el citado peligro grave, teniendo en cuenta: --las normas aplicables ad casum (arts. 290 y 291 Ordenanza de Trabajo para las industrias de la construcción, vidrio y cerámica, de 28 de agosto de 1970), que exigen una especial diligencia a la utilización de excavadoras dado el intrínseco peligro de esta maquinaria; --que no se considera que la forma de ttrabajo diseñada pusiera en grave peligro la vida de los trabajadores, ya que éstos nunca se encontraban en el radio de acción de la pala cuando ésta excavaba (éste es el auténtico punctum dolens de la sentencia, pues de los informes de la Inspección de Trabajo y del Gabinete Técnico de seguridad e higiene que se dirán puede extraerse la conclusión contraria); y --que de las declaraciones fácticas y de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no resulta peligro grave, sino delito de imprudencia del subcontratista 2.
3) Que sean infringidas las normas de prevención de riesgos laborales, lo cual plantea una cuestión que más adelante resolveremos: la determinación de tales «normas de prevención de riesgos laborales». De hecho, ante el incumplimiento efectivo de las normas preventivas es recomendable que se solicite por los afectados (accidentado o causahabientes) la entrada en escena de los delitos de riesgo junto a los de resultado, pues en caso contrario puede suceder lo que pasó en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2000 (rollo 53/1999): al invocar únicamente los interesados el delito de resultado de homicidio imprudente (142 CP), el Tribunal absuelve a los encausados al estimar que el fallecimiento del trabajador (descarga eléctrica mientras se realizaba una prueba de funcionamiento de un equipo medidor de tensión eléctrica) no podía ser previsto por los acusados, puesto que éstos «no podían prever que el trabajador se encontrase en zona de peligro en el momento de inyectar potencia desde la máquina, ya que había sido enviado a realizar tarea distinta, por lo que no existe delito de homicidio imprudente», y «aunque el hecho de que el trabajador no llevara guantes o botas de protección pueda ser constitutivo de una infracción contra los derechos de los trabajadores (art. 316 CP), no genera por sí la infracción imprudente cuando no consta la prueba de que se indicara al trabajador la realización del acto peligroso sin la adecuada protección».
Por lo demás, la inexistencia de dicho incumplimiento de normas preventivas supone la no activación de los delitos de riesgo: es el caso, por ejemplo, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de julio de 2000 (rollo 246/2000), que enjuicia el caso de un trabajador que fallece por caída al no usar el cinturón de seguridad que la empresa ponía a su disposición y que el encargado de la obra obligaba a utilizar; o de la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 22 de mayo de 2000 (rollo 95/2000), que no aprecia responsabilidad penal del empresario en un caso de accidente de trabajo mortal por retirar el trabajador finado un andamio y utilizar unos tablones, no quedando acreditado incumplimiento alguno del empresario. Aunque en ambos casos sería discutible si el deber de prevención alcanza al control empresarial del correcto cumplimiento y utilización por parte de los trabajadores de las medidas preventivas, creo que los Tribunales indicados aciertan al descartar la responsabilidad penal en los casos resueltos. Cuestión diversa es la hipótesis, conocida por lo demás, de responsabilidad administrativa en estos casos, pues la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS ha entendido, de forma recurrente, que la empresa no queda exonerada de dicha clase de responsabilidad por incumplir el deber de vigilancia del uso efectivo de los equipos de protección por parte de los trabajadores (debiendo emplear al efecto el poder disciplinario, si fuera menester).
2. ¿Cómo se activa la responsabilidad penal y qué alcance genérico tiene?
La responsabilidad penal es exigible, en primer lugar, «de oficio». Es decir, previa recepción por el Ministerio Fiscal del Acta de la Inspección de Trabajo con propuesta de infracción muy grave, que juega aquí como denuncia y que, en su caso, dará lugar a la apertura de diligencias previas, la Fiscalía toma cartas en el asunto. Igual sucede en el caso de las denuncias o atestados instruidos por hechos de esta naturaleza, cuya copia ha de remitir la Policía Judicial a la Fiscalía.
En segundo lugar, el trabajador (o sus herederos) pueden dirigirse directamente a los órganos judiciales, mediante la interposición de la correspondiente denuncia (verbal o escrita) o querella (en este segundo caso, representado por Procurador y con firma preceptiva de Letrado). Interpuesta una u otra, los trámites subsiguientes se sustanciarán de acuerdo con el procedimiento abreviado previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los efectos genéricos de la responsabilidad penal no sólo alcanzan a la relación jurídico-pública entre el ciudadano y el Estado (reprensión pública de la conducta delictiva: privación de libertad, multas), sino también a la obligación de reparar y compensar a la víctima por los daños y perjuicios causados (responsabilidad civil derivada del delito), y hasta a consecuencias accesorias conexas (clausura o cierre de empresa o establecimiento, suspensión de actividades, intervención judicial de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores, inhabilitaciones --como es el caso de la sentencia comentada en estas páginas--, prohibición de contratar con la Administración).
3. Normas de prevención de riesgos laborales cuyo incumplimiento activa la responsabilidad penal y conductas que activan la responsabilidad penal
El vigente CP define el incumplimiento punible por referencia a normas ajenas al propio texto penal, aludiendo, como ley penal «en blanco» (6), a las «normas de prevención de riesgos laborales». Tratándose de una ley penal en blanco (con los problemas que ello suele suponer en orden a comprometer al principio de legalidad y a obstaculizar la seguridad jurídica, aunque sea un fenómeno recurrente en el ámbito del Derecho penal del trabajo la utilización de elementos típicos normativos y la remisión a preceptos extrapenales), los arts. 316 y 317 CP respetan el principio de legalidad, puesto que contienen el núcleo del injusto (puesta en peligro de la vida, integridad y salud de los trabajadores), la pena impuesta, y la acción omisiva que integra el tipo. Aunque otra cosa es que el supuesto de hecho que activa el delito «queda remitido a otra norma no penal, que se integra de este modo en la definición del delito», por razones justificadas en este caso (dado el enorme «arsenal» normativo que integra la prevención de riesgos). No obstante, si lo que caracteriza a la ley penal en blanco es una remisión en bloque a la normativa extrapenal que define el elemento típico, y en los elementos normativos jurídicos del tipo se ve una simple remisión interpretativa para fijar el contenido de un elemento típico contenido en la ley penal, hay que convenir en que no existen problemas de legalidad en los tipos «en blanco» de los arts. 316 y 317 CP, que remiten a la normativa preventiva [legal, reglamentaria, convencional, pues no existe reserva de ley orgánica en este tema, al igual que en otros casos de ley penal en blanco (7), para la integración del tipo penal] para su integración.
La normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituida por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL); sus disposiciones de desarrollo o complementarias (reglamentos); y por las cláusulas normativas de prevención de riesgos de los convenios colectivos (sectoriales, de empresa o de grupo). Por lo que hace a la negociación colectiva, debe precisarse que el concepto de «convenio colectivo» debe entenderse circunscrito a los convenios regulados por el Estatuto de los Trabajadores, es decir, los que tienen eficacia normativa y personal erga omnes, lo cual excluiría a los de eficacia limitada, por su carácter no normativo y su eficacia personal limitada a las partes signatarias y meramente obligacional. En definitiva, los negociadores sociales tienen de esta manera facultad para integrar el tipo penal, pues tienen capacidad para crear normas preventivas (en relación de suplementariedad --mejora de los mínimos heterónomos--, complementariedad --desarrollo del marco heterónomo-- o, en menor medida, de supletoriedad --sustitución normativa, en cuanto a órrganos colectivos de representación preventiva, de la normativa heterónoma--) de las que nacen obligaciones coercibles y sancionables por la vía del art. 316 CP, siempre y cuando concurran los presupuestos aplicativos del mismo: riesgo o peligro para el trabajador, y nexo de causalidad incumplimiento empresarial-riesgo.
En cuanto a la normativa de contenido técnico --las llamadas normas jurídico-técnicas, a las que alude el art. 9.1 a) LPRL--, hay que precisar tres cosas:
-- Que siempre que de las normas técnicas se deduzcan obligaciones y mandatos preventivos, su omisión o incumplimiento, si supone la puesta en peligro de la vida, integridad y salud del trabajador, acarrea la responsabilidad penal. Ahora bien no hay responsabilidad penal en el caso de meras instrucciones o recomendaciones (por ejemplo, incumplimiento de Guías técnicas del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, o de normas UNE elaboradas por la Asociación Española de Certificación y Normalización «AENOR»).
-- Que la Inspección de Trabajo está habilitada para fiscalizar el cumplimiento empresarial de las normas jurídico-técnicas, según se establece en el art. 3.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Aunque más dudosa resulta su competencia para proponer sanciones administrativas sobre el particular, existiendo opiniones negativas (CARDENAL CARRO) y criterios favorables a la extensión de acta de infracción en estos casos (8). Ahora bien, se insiste en que pueden entenderse como infracciones laborales sólo si dichas normas técnicas tienen encaje en sede reglamentaria (o convencional) y por ello fuerza vinculante. Todo ello sin perjuicio de la necesaria coordinación entre la Inspección de Trabajo y la Inspección de industria (Ley 21/1992) a estos efectos sancionatorios (tramitación coordinada, aplicación de sanciones previstas en la normativa de industria, non bis in idem, etc.). Por lo demás, cuando la actuación inspectora detectara indicios criminales en la conducta infractora apreciada, deberá pasar el tanto de culpa al Ministerio Fiscal a efectos de depurar las posibles responsabilidades.
-- Que existen normas jurídico-técnicas que excluyen a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en concordancia con lo previsto en el art. 7.2 LPRL) de la posibilidad de controlar la vigilancia de previsiones preventivas, por razón de la «marcada especialidad de los trabajos» y en beneficio de las autoridades competentes (sanitaria, de industria o de transporte): así y por ejemplo, la seguridad y salud en los trabajos realizados con técnica minera (minas, canteras, túneles) o con explosivos (almacenamiento, fabricación, transporte o manipulación --RD 230/1998, de 16 de febrero--), el trabajo con exposición a radiaciones nucleares o elementos y sustancias radioactivas (Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre), las normas sobre circulación de vehículos y accidentes que se produzcan con los mismos, o las normas sobre transporte de sustancias tóxicas o inflamables. Ahora bien, esa exclusión sólo supone que, en lugar de la Inspección de Trabajo, ha de ser la inspección «especializada» correspondiente (de industria, de minas, etc.) la que coordine su actuación con el Ministerio Fiscal, pasando el tanto de culpa a éste para que conozca de los hechos presuntamente delictivos.
Las conductas que activan la responsabilidad penal (actuación delictiva) tipificada por los arts. 316 y 317 CP se definen por tres elementos, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, de 12 de noviembre de 1998:
A) El incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. Basta la simple infracción y no se exige que sea «grave», como establecían los arts. 348 bis a) y 427 CP de 1973. Es decir, el vigente CP traslada el término «grave» de la conducta (la infracción) al resultado (el peligro).
Así, el incumplimiento alcanza, en principio y siempre que concurran los otros dos requisitos que integran el tipo penal (como se verá, incumplimiento de la obligación de facilitar los medios necesarios y nexo de causalidad entre incumplimiento y puesta en peligro grave de la vida, integridad y salud del trabajador), a las siguientes obligaciones preventivas:
-- Deber general de prevención (trasunto legislativo de la protección de la vida, integridad y salud del trabajador, en desarrollo de los arts. 15, 40.2 y 43 de la Constitución), que comprende, entre otras manifestaciones genéricas y a modo sólo indicativo: 1) la toma en consideración de las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles tareas, la evitación mediante rotaciones del trabajo monótono y repetitivo, o la propia concepción de los puestos de trabajo, como ejemplos del principio de adaptación del trabajo a la persona [arts. 36.5 ET y 15.1 d) LPRL]; 2) la garantía de que sólo aquellos que hayan recibido información y formación preventiva suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave (15.3 LPRL); 3) que las medidas de prevención a adoptar sean seguras, y si éstas, siendo la alternativa más segura, entrañan algún riesgo, sea éste inferior a los riesgos que se pretenden controlar (hablamos de los riesgos adicionales, tolerados o consentidos, cuya magnitud es inferior a la del riesgo que se quiere combatir con una determinada medida preventiva, en los términos del art. 15.4 LPRL --por ejemplo: el cinturón de seguridad para evitar caídas del andamio, puede producir, en caso de caída, algún desgarro muscular, aun menor, al trabajador a consecuencia de la brusquedad del «tirón»--); 4) evitar-evaluar-combatir los riesgos en su origen, dando además preferencia, que no exclusividad, a los sistemas de protección colectiva frente a los individuales; 5) sustituir las medidas preventivas cuando surjan otras que aminoren o eliminen más y mejor el riesgo. Se trata, sin embargo, del supuesto más problemático (y hasta discutible, pues bien puede sostenerse la aplicación de otras responsabilidades, como la administrativa, la civil o el recargo de prestaciones) de aplicación de la responsabilidad penal.
-- Evaluación inicial y sucesiva de riesgos y la planificación de la actividad preventiva (art. 16 LPRL y arts. 3-9 del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por RD 39/1997, de 17 de enero, en adelante RSP).
-- Acondicionamiento de los lugares de trabajo según las normas que establece el RD 485/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, así como el 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.
-- Control de la seguridad de los equipos de trabajo y establecimiento de medidas de protección, colectivas e individuales, lo cual incluye la obligación de proporcionar equipos de protección individual, conforme al art. 17 LPRL y los RR.DD. 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, y 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.
-- Deber de establecer medidas de emergencia y medidas dirigidas a evitar los daños en caso de riesgo grave e inminente, ex arts. 20 y 21 LPRL y RD 886/1988, de 15 de julio (complementado por RD 1254/1999, de 16 de julio, cuando intervienen sustancias peligrosas), sobre prevención de accidentes mayores en determinadas actividades industriales.
-- Control periódico de la salud de los trabajadores (mediante reconocimientos médicos, pruebas psicotécnicas o controles de indicadores biológicos), en especial en actividades con exposición a ciertos agentes particularmente tóxicos o nocivos.
-- Obligación de proporcionar información y formación en torno a los riesgos inherentes a la actividad desempeñada, los lugares y los puestos de trabajo (arts. 18 y 19 LPRL).
-- Especial cuidado, control y seguimiento de la seguridad y salud de los trabajadores expuestos a riesgos específicos, conforme a la normativa específica de aplicación (v.g., RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, RD 665/1997, de 12 de mayo --modificado por RD 1124/2000, de 16 de junio--, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, o RD 374/2001, de 6 de abril, sobre protección frente a agentes químicos). También, diseño y concepción ergonómica de los puestos de trabajo, y adopción de medidas específicas (por ejemplo, movilidad funcional, prohibición de trabajo nocturno), para determinados colectivos «especialmente sensibles» al riesgo laboral: menores, trabajadoras en caso de maternidad y discapacitados.
-- Obligación de efectuar las correspondientes comprobaciones en torno a la peligrosidad o al buen estado de los artefactos, máquinas, utensilios, sustancias o agentes utilizados en el trabajo, antes de adquirirlos a fabricantes, suministradores o importadores, con el trasvase añadido de información preventiva a estos efectos previsto en el art. 41 LPRL. Con todo, ha de quedar claro que el fabricante, importador o suministrador no es sujeto activo del delito de riesgo ex arts. 316 y 317 CP, pues sus cometidos preventivos se dirigen a la seguridad en el producto y no son garantes de la seguridad de los trabajadores (AGUADO LOPEZ); cuestión distinta es que les resulten de aplicación las responsabilidades penales, como a cualquier ciudadano, por delitos de resultado (homicidio, lesiones, etc.).
Por contra, estarían excluidas de responsabilidad penal todas aquellas obligaciones que, relacionadas con la prevención de riesgos en la empresa, no se dirigen directamente a evitar el riesgo, teniendo sólo un carácter accesorio, como es el caso de las obligaciones documentales o de información hacia la Administración, sin perjuicio de que su incumplimiento constituya infracción administrativa grave, en los términos del TRLISOS y sancionable como tal (ALFONSO MELLADO).
B) El incumplimiento de la obligación de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad y salud adecuadas. La conducta empresarial consiste en no facilitar o no establecer los medios adecuados para evitar el peligro (no efectuar reconocimientos médicos previos o periódicos, no proporcionar equipos de protección individual, no acondicionar adecuadamente los lugares de trabajo, etc.). En consecuencia, la obligación empresarial de prevención se cumple cuando se ajusta a lo previsto en las normas preventivas, y por tanto no habrá en tal caso delito; y hay responsabilidad penal cuando por acción (ordenar la realización del trabajo sin que existan las debidas medidas preventivas) o por omisión (no efectuar reconocimientos médicos, no proporcionar equipos de protección individual, no acondicionar adecuadamente los lugares de trabajo, etc.) existe aquel incumplimiento de «facilitar los medios necesarios» que activa la responsabilidad penal.
C) La presencia del nexo de causalidad entre incumplimiento y puesta en peligro grave de la vida, integridad y salud del trabajador. Ello es así porque el mero incumplimiento de medidas preventivas que no acarree ese nexo causal supone, todo lo más, una infracción administrativa sancionable como tal en dicha vía (aplicándose los tipos y sanciones previstos en los arts. 11 a 13 y 39 a 41 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social --TRLISOS--), mas no se activa la responsabilidad penal. El peligro grave se identifica con la noción de «riesgo grave» que emplea el art. 4.2 LPRL, según el cual «para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo». En consecuencia, riesgo grave será aquél en el que la probabilidad de que exista daño real sea muy elevada, y en el que el resultado para la salud o integridad física del trabajador sea especialmente severo.
Visto lo anterior, conviene precisar que el art. 316 CP castiga la comisión dolosa del delito, mientras el art. 317 CP sanciona la imprudencia grave con la pena inferior en grado. El elemento que traza las fronteras entre el tipo doloso y el culposo no es tanto la intención de crear el peligro [pues basta el dolo eventual: es decir, que el sujeto activo se represente como probable el resultado de su comportamiento y, pese a ello, acepte dicho resultado o le resulte indiferente su producción (9)], cuanto la de no arbitrar los medios establecidos en las normas de prevención (infringiéndolas), conociendo cuál va a ser el resultado de tal omisión: la puesta en peligro grave de los trabajadores (10). Veamos:
-- El tipo doloso (art. 316 CP): para que exista omisión punible es preciso, pues, que resulte exigible la obligación de evitar el peligro y que ésta no se plasme en acción efectiva alguna. Y para ello han de concurrir tres factores en el sujeto obligado: a) capacidad para impedir el peligro; b) conocimiento de la existencia del riesgo y de los medios para evitarlo, y c) decisión voluntaria de no evitar el peligro. Debe tenerse presente que, aunque según el viejo aforismo «la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento», el desconocimiento del precepto infringido no excluiría el ilícito, pues como señala la doctrina penalista el dolo exige el conocimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, y, por tanto, su inexistencia en todo caso determinaría la presencia del tipo culposo o negligente. A ello puede objetarse que la propia condición de empresario o, en su caso, administrador o encargado del servicio, implica por sí misma la posesión de los conocimientos necesarios al respecto y, en todo caso, hace presumible tal afirmación. Ergo, conozca o no en la práctica la respectiva normativa, su condición de empleador y consecuentes poderes de dirección le hace directamente responsable también penalmente, sin necesidad de verificar si existió o no conocimiento de la normativa infringida, porque existe un deber de conocimiento de la misma (en consonancia con su posición de «garante» de seguridad).
-- El tipo culposo (art. 317 CP): sólo resulta punible la imprudencia grave. Así, no bastaría con el mero incumplimiento de la norma, sino que es preciso que éste se produzca por imprudencia grave o desprecio absoluto de las consecuencias a las que puede conducir tal infracción (o sea, de la potencial situación de peligro), no queriendo el resultado pero no evitándolo tampoco, aun siendo previsible y evitable (se trataría de una suerte de culpa in vigilando). Por lo demás, reténgase, de un lado, que la imprudencia ha de ser grave, no surgiendo responsabilidad penal en caso de imprudencia leve o del simple descuido; de otro, que la imprudencia profesional no genera responsabilidad penal si obedece meramente «a una actuación confiada por el conocimiento del medio y la reiteración constante de actos o decisiones, pero sí la genera en caso de que derive del desconocimiento de normas preventivas que, en razón del oficio, se deberían conocer, o del descuido en su aplicación». Ese desconocimiento o descuido en que se traduce la imprudencia profesional, presenta, en fin, muy diversas manifestaciones prácticas: así, «actuación torpe por ignorancia o por negligencia, falta de análisis de riesgos concurrentes, negligente subvaloración de los riesgos concurrentes (o), exquisita negligencia identificable con el atolondramiento» son algunos ejemplos de aquélla (TERRADILLOS BASOCO).
4. Sujetos imputables a efectos de responsabilidad penal
La determinación del sujeto activo de los delitos contra la seguridad y la salud en el trabajo, tiene que partir de la concreción de quiénes pueden realizar la conducta típica tal y como ha sido descrita anteriormente.
El art. 14.1 LPRL atribuye expresamente el deber de protección al empresario, como deudor del correlativo derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Deber de protección que se concreta en que «el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo» (art. 14.2 LPRL). Por tanto, queda claro que el empresario es, en principio, el sujeto activo del delito; pero no sólo él, como se va a ver en los siguientes epígrafes.
A) Empresario persona física
El empresario por cuenta propia o autónomo (o profesional), titular de la empresa, si dispone de una plantilla inferior a seis trabajadores y desarrolla de forma habitual su actividad en el centro de trabajo, puede asumir personalmente las funciones de prevención (sin necesidad de someterse a auditoría cada cinco años si su actividad no se encuadra en ninguna de las previstas en el Anexo I RSP, bastando al efecto notificación a la autoridad laboral: art. 29.3 y Anexo II RSP), siempre que disponga de conocimientos preventivos adecuados (arts. 34-37 LPRL y Anexos IV a VI RSP) en función de los riesgos a que estén expuestos sus trabajadores y la peligrosidad de las actividades desarrolladas, y con excepción de las pruebas de vigilancia de la salud, que no puede realizar por sí solo ni siquiera cuando sea licenciado en medicina, diplomado en medicina de empresa o diplomado universitario en enfermería (arts. 22 y 30.5 LPRL y 11 RSP). En este supuesto, es claro que la responsabilidad penal de los arts. 316 y 317 CP le resulta directamente imputable cuando concurra la conducta habilitante antijurídica y típica.
Se plantea en este caso, no obstante, un supuesto «especial», motivado por la redacción del art. 318 CP, que puede resumirse del siguiente modo: si el art. 318 imputa responsabilidad penal a los administradores de la empresa que sea persona jurídica, ¿qué sucede en el caso de que el empresario-persona física cuente con un gerente o directivo en el que se haya efectuado delegación de funciones organizativas (que incluirán, por tanto, las preventivas)? La asunción de responsabilidad por el mismo dependerá, según lo establecido en el art. 316 CP, de que se entienda que está «legalmente obligado» a facilitar los medios de prevención, es decir, a evitar el peligro. Acudiendo a la LPRL, se observa que no se establecen obligaciones para otros sujetos que no sean el propio empresario, de lo que se deduce que el gerente no estaría «legalmente obligado» y, por tanto, tampoco sería penalmente responsable, a menos que la delegación de funciones sea específica, esto es, que contemple obligaciones concretas en materia preventiva, lo que exigirá depurar responsabilidades de modo necesariamente casuístico.
Ejemplo: ese casuismo se ha producido en la STS, Sala Penal, 12 de noviembre de 1998, que impone al gerente y al jefe de taller de una empresa la responsabilidad penal derivada del art. 316 CP, por omisión de las obligaciones preventivas que a ellos incumbían en el supuesto enjuiciado. El supuesto de hecho enjuiciado por dicha resolución es el siguiente: el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Guadalajara instruyó diligencias previas, posteriormente convertidas en procedimiento abreviado, para determinar las responsabilidades por la muerte de un trabajador fruto de un accidente de trabajo. El mismo se produjo en las siguientes circunstancias: en la empresa de carpintería en que prestaba sus servicios el finado, dos compañeros de trabajo recibieron la orden del gerente y del jefe de taller de trasladar dos paquetes de 23 puertas lacadas cada uno. Dichas puertas se hallaban en una plataforma destinada a almacén de materiales y que carecía de protección perimetral, elevada tres metros sobre el suelo, y la misión de los trabajadores en cuestión consistía en aproximar las puertas referidas hasta el borde de la plataforma para su posterior descenso. Entre ambos trabajadores situaron el primer paquete de puertas sobre un transpalet dotado de ruedas, de forma que uno sujetaba la carga y el otro manejaba el transpalet. Realizando esa operación, sin amarres ni flejes que facilitaran el desplazamiento de la carga por la plataforma, un trozo de aglomerado detiene bruscamente una de las ruedas del transpalet, desestabilizándose y cayendo la carga sobre el finado, que transitaba muy cerca del pasillo de entrada y salida habitual de la empresa.
Los hechos descritos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de dos delitos recogidos en el vigente CP: uno contra la seguridad de los trabajadores, y otro de homicidio por imprudencia grave. La Audiencia Provincial de Guadalajara absolvió a los acusados, recurriendo el Ministerio Fiscal sólo la absolución por el delito del art. 316 CP y aquietándose respecto al otro. El Tribunal Supremo dicta sentencia condenando por tal delito al gerente y al jefe de taller de la empresa, al entender que concurren los elementos que conforman el tipo del art. 316 CP (sujeto activo, omisión o incumplimiento preventivo, peligro grave para el bien jurídico protegido y nexo de causalidad), y aplicando en orden a depurar responsabilidades las previsiones del art. 318 CP (depuración del sujeto activo). Criterio éste de la «depuración» que ha sido seguido por la doctrina judicial penal (por ejemplo, sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de junio de 2000, rollo 1031/1999, en un supuesto de atrapamiento derivado de la carencia de medios de seguridad en una cinta transportadora, declarando responsable al gerente de la empresa).
B) Empresario persona jurídica
En virtud del principio societas delinquere non potest (una sociedad no puede delinquir), aun cuando la persona jurídica sea penalmente responsable, la pena será impuesta a personas físicas a quienes sea imputable la conducta generadora del riesgo o peligro. En el panorama europeo, existen tres modelos distintos de tratamiento legal de esta cuestión: algunos países admiten la sanción penal directa a la persona jurídica, como Holanda y Francia; otros, como Italia y Bélgica, imponen a las personas jurídicas algunas responsabilidades derivadas del delito, de contenido económico, incluida la multa; un tercer grupo, integrado por España, Dinamarca o Grecia, señalan que la sanción penal sólo puede ser impuesta a la persona física, aunque pueda haber consecuencias para la persona jurídica en el campo de la responsabilidad civil (ARASTEY).
El art. 318 CP viene a establecer de forma específica para los delitos contra los derechos de los trabajadores (Título XV del CP) que esas personas físicas son los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los hechos, y a quienes, conociéndolos y pudiéndolos remediar, no hubieren adoptado medidas para ello. Se trata de una norma (la del art. 318 CP) que viene a reiterar el contenido del art. 31 CP, en el que se traslada la responsabilidad penal al administrador de hecho o de derecho (o en nombre o representación legal o voluntaria de otro), aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, pero sí concurran en la persona jurídica en nombre de la que aquél actúe. No obstante, añade el art. 318 CP a la figura del administrador la del encargado del servicio.
La distinción que efectúa el precepto obliga a distinguir entre ambos tipos de sujetos:
a) Administradores y encargados del servicio: en principio, la responsabilidad penal debe atribuirse al administrador (entendiendo por tal al que define el art. 31 CP: administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica), salvo que se atribuyan expresamente las funciones preventivas a persona o personas concretas encargados del servicio, según la terminología del art. 318 CP. De este modo, el administrador asumiría idéntica responsabilidad a la del empresario-persona física (GRACIA MARTIN). Es por ello que la STS, Sala Segunda, de 10 de abril de 2001 (recurso 3635/1999), a propósito del accidente sufrido por un trabajador que, de forma imprudente, puso en marcha la máquina en la que trabajaba (trefiladora) mientras estaba siendo reparada, sufriendo importantes lesiones a consecuencia del desprendimiento de la horquilla, señala que «no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para, de forma automática, ser criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal, ya que resulta desmesurado hacer recaer la mencionada responsabilidad en quien no tuvo noticia, ni de la manera de ocurrir el accidente, ni de la ausencia del letrero de aviso indicativo de la avería de la máquina».
En cuanto al encargado del servicio, debe efectuarse la misma afirmación de responsabilidad penal individualizada si hay un reparto vertical o «en cascada» de obligaciones preventivas, excepto si existe un diseño horizontal del organigrama directivo en el que se atribuyan las funciones preventivas única y exclusivamente a uno de ellos, pero no a los demás. Se trata, en definitiva, de extender la condición de autor del delito de riesgo contra la seguridad y salud en el trabajo a quien, actuando en nombre y representación de la empresa, haya asumido fácticamente, en virtud de una relación de dominio, sus actividades y haya ejecutado la acción definida en el tipo penal (MARTINEZ-BUJAN). Sin embargo, no siempre se aplicará el delito de riesgo, pues con frecuencia entra en juego el delito de resultado de homicidio por imprudencia grave. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 31 de marzo de 2001 (recurso 1/2001) aplica el delito de homicidio por imprudencia grave (142 CP) ante la «omisión por parte de los responsables de la seguridad en la obra, encargado y jefe de obra y los arquitectos técnicos que realizaron el estudio de seguridad de las medidas de seguridad de las que eran responsables» (en el supuesto enjuiciado, una plataforma mal instalada y no comprobada, cuyo desplome produjo el fallecimiento de un trabajador).
b) Quienes, conociendo y pudiendo remediar los hechos, no hubieren adoptado medidas para ello: el art. 318 CP imputa además una responsabilidad directa a los sujetos que, perteneciendo a la plantilla de una empresa-persona jurídica y careciendo de poder de decisión, sí se hallan en situación idónea por su perfil profesional para evitar el peligro. Piénsese en un trabajador con formación específica en materia de prevención de riesgos, por ejemplo, para utilizar/reparar/manipular equipos de trabajo con riesgo específico (art. 17 LPRL y art. 3.5 RD 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo) para acceder con carácter exclusivo y excluyente a zonas de riesgo en la empresa, o para actuar en casos de emergencia, que no desarrolla sus funciones preventivas cuando sea preciso. Sólo en estos casos muy puntuales, determinados trabajadores pueden llegar a ver depurada su responsabilidad penal (a saber: cuando hayan sido expresamente designados para atender a esas funciones preventivas, formen parte o no del servicio de prevención propio o interno de la empresa), pero no en el resto de casos (GARCIA MURCIA), dado que los trabajadores son sujetos pasivos (víctimas) del delito, pero no activos (autores).
c) En el caso de la Administración, comoquiera que ésta es una persona jurídica, resulta de aplicación el art. 318 CP a efectos de depurar, sobre el funcionario o encargado del servicio competente, las responsabilidades penales que procedan por incumplimiento de las medidas preventivas que, según se dijo, resultan de aplicación, con las adaptaciones y matizaciones oportunas (por ejemplo, los requerimientos de subsanación de deficiencias preventivas son el sustitutivo, en este caso, de las sanciones administrativas) para la protección de la seguridad y salud del personal laboral, estatutario y funcionario al servicio de las Administraciones públicas.
C) Grupos de empresas
La imputación de responsabilidad penal a los grupos de empresas (o, si se prefiere, empresas con estructura de grupo), depende del concepto de empresario empleado a este efecto. Así, debe precisarse que dos son los medios para su delimitación: 1.º) que así sea asumido por el propio grupo de empresas, ya tenga estructura vertical o de subordinación (por ejemplo, holding con sociedad matriz y filiales controladas), ya horizontal o de coordinación (por ejemplo, joint ventures); y/o 2.º) que así se entienda en resolución judicial, sobre la base de la apreciación de los indicios al uso (unidad de administración o dirección económica, que corresponde a la sociedad matriz o dominante respecto a las filiales del grupo; prestación laboral indiferenciada; confusión de patrimonios y plantillas; comportamiento externo uniforme). Así lo ha entendido la jurisprudencia, por ejemplo, en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997, 26 de enero de 1998, 30 de abril de 1999 y 27 de noviembre de 2000, por señalar una muestra de pronunciamientos que, basándose en el sistema de indicios, buscan atajar las prácticas irregulares en los grupos de empresas, especialmente en los de escasa dimensión (BAZ RODRIGUEZ).
En consecuencia, si por una de esas dos vías queda acreditada la existencia del grupo de empresas, la responsabilidad penal podrá aplicarse, al cobijo del art. 318 CP, a la unidad directiva o rectora del mismo. Debe tenerse en cuenta, además, que la jurisprudencia laboral ha tenido ocasión de analizar casos en los que, de forma fraudulenta, se configuran artificiosamente empresas aparentes y sin sustrato real como fórmula de elusión de responsabilidades respecto de los trabajadores, pero que en realidad constituyen un grupo de empresas: así, por ejemplo, la infracapitalización (falta de provisión de un capital adecuado para el desarrollo de su objeto social, bien inicialmente, bien por haber sido desprovista después del mismo) de sociedades controladas por otras, o la creación de sociedades de carácter puramente instrumental para descapitalizar a otras con deudas laborales (MOLINA NAVARRETE). En estos casos, los Tribunales entienden que se utiliza abusivamente la personalidad jurídica diferenciada e independiente de cada una de las empresas del grupo en perjuicio de los trabajadores, por lo que, a mi juicio, sería de aplicación la responsabilidad penal para estos casos en los términos que se acaban de indicar.
Si por el contrario no queda acreditada la existencia del grupo [por ejemplo, en un caso de franquicia considerada como fenómeno singular de descentralización productiva (11) y de agrupación de empresas sin personalidad jurídica que comparten una marca comercial y un know how, pero que operen como empresas laboralmente independientes (12)], la responsabilidad empresarial habrá de ser imputada a un solo empresario: el titular del lugar donde hayan ocurrido los hechos que encajan en el tipo penal.
D) Técnicos en prevención
Cuando el empresario no asuma directamente la actividad preventiva (que es, precisamente y no por casualidad, el supuesto más habitual en el tejido productivo de nuestras empresas), debe utilizar alguna de las tres fórmulas siguientes (arts. 30 LPRL y 10 RSP), pudiendo utilizar, opcionalmente, una cuarta modalidad (art. 21 RSP: Servicio de prevención mancomunado). Veamos:
-- Designar a uno o varios trabajadores. Esta posibilidad (no obligatoria cuando el empresario acuda a alguna de las otras dos fórmulas que a continuación se verán), consiste en asignar funciones preventivas a trabajadores con formación suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgos (arts. 34-37 LPRL y Anexos IV a VI RSP), a los que se deberá dar el tiempo, los medios y la documentación necesaria para el desarrollo de dichas funciones. Aunque no esté expresamente contemplado, parece que estos trabajadores podrán tener una dedicación a tiempo parcial o a jornada completa en materia preventiva, pero no podrán compaginar sus funciones con una prestación laboral distinta, pues o bien el trabajador designado habrá sido contratado al efecto, o bien se modificará su contrato de trabajo anterior mediante pacto novatorio (CORDERO GONZALEZ).
-- Crear un servicio de prevención propio o interno. En este caso, el empresario ha de crear un órgano propio con estructura estable y permanente, especializado en materia preventiva y compuesto por, como mínimo, expertos en dos de las cuatro especialidades previstas en el art. 34 RSP (Medicina del trabajo, Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicosociología aplicada), cuando se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias: plantilla con más de 500 trabajadores; plantilla con más de 250 y menos de 500 trabajadores, siendo la actividad de la empresa alguna de las comprendidas en el Anexo I RSP; empresas que sean requeridas, por la gravedad o frecuencia de su siniestralidad o por la peligrosidad de su actividad, por parte de la autoridad laboral (la competente sobre la base del ámbito geográfico de implantación de la empresa) en orden a crear dicho servicio propio.
-- Concertar la actividad preventiva con un servicio de prevención ajeno o externo, prestado por una entidad especializada mediante el pago de una cantidad económica fijada al efecto. Es ésta la vía más utilizada por las empresas, incluso como solución transitoria por las obligadas a disponer de servicio de prevención propio, y su desempeño viene llevándose a cabo por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Orden Ministerial de 22 de abril de 1997), aunque cualquier persona física o jurídica que presente una solicitud autorizatoria, reúna los requisitos previstos en la Orden Ministerial de 27 de junio de 1997 (por ejemplo, contar, como mínimo, con un especialista en Medicina del trabajo, un ATS o diplomado universitario de enfermería, un experto en Seguridad en el Trabajo, un experto en Higiene Industrial y un experto en Psicosociología aplicada) y, especialmente, deposite una fianza de 200 millones más el IPC del ejercicio en curso (que no supone un límite en cuanto a la responsabilidad indemnizatoria por su deficiente funcionamiento o por la negligencia profesional de sus integrantes), podrá actuar como tal, previa la obtención, se insiste, de la autorización correspondiente.
-- Servicio de prevención mancomunado. Es una figura de posible existencia (ha de crearse ad hoc) en casos de grupos de empresas (lo que ya es algo frecuente en la práctica, como es el caso de Repsol, Tabacalera o Fecsa-Endesa), o en supuestos de coexistencia de diversas empresas en un mismo centro de trabajo (edificio, galería comercial, polígono industrial). Su composición y funciones se determinarán en el documento mediante el cual se creen, siendo, desde luego, una variante sui generis de servicio de prevención interno o propio.
a) Técnico en prevención interno de un empresario-persona física
En los cuatro casos indicados, se podría cuestionar si los técnicos en prevención resultarían penalmente responsables, de producirse un peligro grave. Para ello ha de determinarse si sus obligaciones incluyen la de «facilitar los medios necesarios...», pues en caso contrario no existiría conducta delictiva, aun cuando exista un incumplimiento de sus obligaciones. En este sentido, comoquiera que es posible que la omisión del técnico encargado de la prevención dé lugar a una situación de peligro grave para uno o varios trabajadores y, teniendo en cuenta que tanto sus conocimientos como su rol le obligan a ciertas actuaciones de prevención, podría afirmarse que en principio, parece que el técnico en prevención «interno» (trabajador designado, miembro de servicio de prevención propio o mancomunado) puede resultar penalmente responsable, sin perjuicio de la no exoneración de la paralela responsabilidad empresarial (por ejemplo, responsabilidad civil subsidiaria ex delictu), en tanto el empresario no deja de ser deudor de seguridad por el mero hecho de encargar tales funciones a un tercero, sea éste un trabajador designado, un servicio de prevención propio o un servicio de prevención ajeno.
La responsabilidad del técnico de prevención interno parece indiscutible respecto a los delitos de resultado que le sean imputables. Sin embargo y en el caso de los delitos de riesgo, de la aplicación literal del art. 316 CP («los que estén legalmente obligados») y de la atribución genérica de responsabilidades efectuada por la LPRL al empresario, podría deducirse la conclusión contraria, que llevaría a eximir de responsabilidades al técnico en prevención si éste es un trabajador designado o un integrante de Servicio de prevención propio o mancomunado, pues, aun cuando asuma ciertas obligaciones en materia de prevención, no deja de ostentar la condición de técnico «contratado», y obligado sólo es el empresario, cuando menos a efectos de imputación penal. Además, según el art. 14.4 LPRL, las obligaciones de los trabajadores --en este caso, técnicos en prevención--, complementan las acciones preventivas del empresario, sin que por ello lo eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones de repetición indemnizatoria y disciplinarias, en su caso, que pueda ejercitar contra aquéllos). En fin, debe tenerse en cuenta que el servicio de prevención es un instrumento de asesoramiento, asistencia y apoyo al empresario.
b) Técnico en prevención interno de un empresario-persona jurídica
Más complejo es el caso de una empresa-persona jurídica, en la que habrá que considerar que el art. 318 CP parece permitir la extensión de la responsabilidad penal a los «encargados del servicio», concepto que también incluye a los técnicos en prevención, puesto que el «servicio», a lo que aquí interesa, es la actividad preventiva. Aunque no se trata, sin duda, de un tema cerrado ni polémico, por lo que únicamente se deja constancia aquí de una primera opinión, con este criterio surge la duda de si no se está introduciendo, a través de la indeterminación y diferenciación del contenido de los tipos previstos en los arts. 316 (persona física) y 318 (persona jurídica) CP, un tratamiento desigual no del todo objetivo ni razonable. Porque es evidente que los arts. 316 y 317 CP no resultan de clara aplicación a los técnicos de prevención internos tampoco en este caso.
c) Servicio de prevención externo o ajeno
Respecto a los Servicios de prevención externos, parece también que resultan legalmente obligados a prevenir el peligro, en cuanto su cualidad de entidad legalmente acreditada para asumir funciones de prevención en la empresa les obliga a instrumentar los medios precisos a tal efecto, y, en consecuencia, son penalmente responsables si de su incumplimiento o cumplimiento deficiente se deriva el peligro grave para los trabajadores (es decir, si existe esa relación de causalidad). Además, en el caso de que el Servicio de Prevención ajeno fuese una persona jurídica, la responsabilidad se predicaría, a tenor del art. 318 CP, del administrador o encargado del servicio, pudiendo ser penalmente responsables, por la misma vía, los técnicos en materia de prevención, ya que sus funciones encajan en la conducta descrita como «conociéndolos y pudiendo remediarlos, no hubieren adoptado medidas para ello», ya sea a través de una conducta dolosa o imprudente (imprudencia profesional, siempre que sea grave, pues la imprudencia leve encaja en la sanción administrativa, pero no en la vía penal).
En sentido contrario, cuando el Servicio de prevención externo lo preste una persona física (o varias), la responsabilidad penal parece que resultará tan sólo atribuible a los técnicos integrantes del mismo, pero no por la vía del art. 316 CP, sino, más probablemente en la práctica, por la vía de la imprudencia profesional (entendida como aquella basada tanto en la ignorancia como en la ejecución defectuosa del deber preventivo en cuestión) y como consecuencia de los resultados dañosos que genere la misma (por ejemplo, lesiones ex art. 152 CP). No obstante y como ha señalado la doctrina (SALA FRANCO), esta situación conduce al absurdo de aplicar únicamente los delitos de riesgo al servicio de prevención ajeno que opere como persona jurídica, pero no al que opere como persona física.
E) Coordinación de actividades preventivas entre diversas empresas
En los supuestos en los que exista una concurrencia de empresarios que desarrollen actividades en un mismo lugar de trabajo (centro comercial, polígono industrial, edificio, obra), pueden diferenciarse dos situaciones (GOERLICH PESET):
a) Contratas y subcontratas: mediando relación interempresarial mercantil o civil de contrata o subcontrata de obras o servicios, en principio cada empresario es responsable directo de las obligaciones preventivas contraídas con sus respectivos trabajadores. Ahora bien, según el art. 24.3 LPRL, el empresario principal, en el caso de que el objeto de la contrata o subcontrata sea la realización de obras o servicios de la propia actividad del mismo, y siempre y cuando los trabajos se desarrollen en su propio centro o lugar de trabajo, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de los contratistas o subcontratistas, respondiendo solidariamente por los incumplimientos de la normativa preventiva (art. 42.3 TRLISOS). La duda que suscita el art. 24.3 LPRL es la de si se deriva responsabilidad penal del incumplimiento de la obligación de vigilancia en el cumplimiento de la normativa preventiva de los contratistas y subcontratistas que pesa sobre el empresario principal. A lo cual parece que debiera responderse, en principio, negativamente, en cuanto la vigilancia del cumplimiento de la normativa preventiva por parte de esos otros empresarios no es una conducta que consista en facilitar los medios necesarios para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores (ALFONSO MELLADO), y sin perjuicio, lógicamente, de que, si acaecen daños, entren en escena los delitos de resultado (lesiones, por ejemplo) (13).
No obstante lo anterior, creo que deben puntualizarse dos cosas:
-- La primera, que en el supuesto de que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo del empresario principal y deban trabajar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por éste, deberá facilitar el empresario principal la información necesaria para que su utilización y manipulación se produzca sin riesgos, y los contratistas y subcontratistas puedan cumplir con su obligación de información hacia sus trabajadores (art. 24.4 en relación con el art. 41.1, último párrafo, LPRL). El incumplimiento de dicho deber por parte del empresario principal, puede integrarse en el catálogo de obligaciones preventivas con carácter de «medio preventivo necesario» y, por consiguiente, susceptibles de imputación penal en caso de incumplimiento (ALMELA VICH).
-- La segunda, que el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, señala en su art. 11 que los contratistas y subcontratistas son «empresarios» a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales y, por consiguiente, están obligados a aplicar los principios de la acción preventiva y a cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales para proteger la seguridad y salud de los trabajadores; siendo ambos responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les corresponden a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. De ahí que la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 17 de mayo de 2000 (rollo 71/2000), al enjuiciar un accidente mortal (caída a distinto nivel) acaecido en una obra de rehabilitación de un hotel, no aplique los delitos de riesgo (dirigidos a la protección de los trabajadores), por ser el fallecido el empresario de la entidad subcontratista que estaba ayudando a uno de sus trabajadores, sin que existieran medidas de seguridad (incorrecta altura de la barandilla o pretil en donde se produjo el accidente, que debía tener una dimensión no inferior a 90 centímetros y sólo tenía 50 centímetros y ausencia de redes de horca, que en caso de no existir la barandilla correcta hubiesen eliminado la gravedad del accidente). El Tribunal balear aplica la falta de imprudencia (621 CP), condenando al aparejador que redactó el plan de seguridad y al arquitecto técnico de la obra, y no el delito de imprudencia grave o profesional (152 CP), al apreciar la «corresponsabilidad del fallecido, que estaba obligado a exigir a la empresa contratista la adopción de las medidas de seguridad».
b) Mera concurrencia de trabajadores al servicio de empresas diferentes en un mismo centro de trabajo, no existiendo una relación de contratas y subcontratas de actividades entre ellas: en este caso, dos son las hipótesis planteables. La primera, que se contraten servicios ajenos a la actividad de la empresa (art. 24.2 LPRL), en cuyo caso el empresario principal, titular del centro de trabajo, debe facilitar información sobre los sistemas de prevención existentes, garantizando que les sea facilitada a esos otros empresarios (que, a la recíproca, deben facilitarle la información oportuna sobre los riesgos que generen con su actividad), deber cuya omisión daría lugar al tipo penal del art. 316 CP. La segunda, que exista una relación de simple permanencia en un mismo centro de trabajo, sin base contractual: sería el supuesto que el centro de trabajo fuera un centro comercial, edificio o polígono industrial (art. 24.1 LPRL), en cuyo caso la LPRL sólo impone una obligación de coordinación preventiva no identificable necesariamente con la posibilidad de evitar el peligro grave (salvo, quizás, en lo tocante a las medidas de emergencia y a los sistemas comunes de protección colectiva), de lo que se deduce que su incumplimiento no constituye, salvo mejor parecer, ilícito penal (BARTOMEUS PLANA). Esto es lo que sucede en la STS, Sala Penal, de 4 de junio de 2002: no se aprecia ilícito penal ex art. 316 CP imputable a la principal, ni a la contratista ni al subcontratista 1.
F) Cesión legal (empresas de trabajo temporal) e ilegal de trabajadores
En el caso de los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal (art. 1.2 ET y art. 1 Ley 14/1994, de 1 de junio, que regula las empresas de trabajo temporal --LETT--) para ser cedidos a (o puestos a disposición de) las empresas usuarias, nos hallamos en el discutible (en el fondo y lege ferenda), pero jurídicamente admitido (en la forma y lege data) caso de la cesión legal de trabajadores. A lo que aquí hace al caso, las empresas usuarias son las responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en las debidas condiciones de seguridad y salud, además del cumplimiento de las obligaciones de información de los aps. 2 y 4 del art. 28 LPRL (art. 28.5 LPRL, en relación con el art. 42.3 TRLISOS y 16 LETT). De su incumplimiento se derivará la correspondiente responsabilidad penal, en virtud de los arts. 316 y 317 CP. No obstante, la ETT tiene atribuidas obligaciones formativas, informativas y de vigilancia de la salud sobre el trabajador puesto a disposición de la usuaria, que la hacen acreedora de responsabilidad penal, en cuanto dichos deberes sí entran en el concepto de medios necesarios facilitables por el empresario (art. 28.5 LPRL). En el caso de obligaciones compartidas por ambos empresarios (ETT y empresa usuaria), su incumplimiento determinará la existencia de ilícito penal para ambos (RIVERO LAMAS, BARTOMEUS PLANA).
De otro lado, en caso de cesión ilegal de trabajadores, los arts. 43 ET y 16.3 LETT establecen obligaciones solidarias en materia laboral y de Seguridad Social para los empresarios cedente y cesionario. En estos casos, por añadidura, de realizarse el comportamiento típico, ambas empresas (cedente y cesionaria) deben asumir responsabilidades penales: en un caso (cesionario) por ser quien recibe la prestación de servicios y por tanto debe vigilar que el trabajo se ejecute en las debidas condiciones de seguridad y salud, y en el otro (cedente) por no extinguirse su condición de empresario del trabajador cedido ilegalmente. Sería ésta la solución aplicable, a mi entender y por ejemplo, a los casos de franquicias aparentes en las que concurra una cesión ilegal de trabajadores fruto del ánimo de ocultar la existencia de una empresa de grupo o grupo de empresas.
5. La responsabilidad civil derivada del delito
A) Concepto
El art. 116 CP señala que a toda persona responsable criminalmente por delito o falta, le es imputable responsabilidad civil si del hecho ilícito se derivaren daños o perjuicios. Por su parte, el art. 115 CP ordena a los jueces y Tribunales penales que, en las resoluciones en que declaren la existencia de responsabilidad civil, expongan razonadamente las bases en que se fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución, así es que en cualquiera de ambos momentos pueden ponderarse la totalidad de las circunstancias concurrentes en el hecho para determinar el quantum de la responsabilidad.
La responsabilidad civil anudada al delito incluye, a la luz de los arts. 125 y 126 CP, el pago de las responsabilidades pecuniarias; a saber: indemnizaciones al Estado por los gastos procesales, costas procesales tanto de la acusación particular como de la defensa, y multas. Además. atiende a la «restitución, reparación del daño e indemnización de los perjuicios materiales y morales» derivados del delito (art. 110 CP).
La responsabilidad civil ex delictu puede ser imputable directamente al empresario infractor (responsabilidad por acto propio) o, como resulta más habitual en la práctica forense, indirectamente o de modo subsidiario (responsabilidad por acto ajeno).
La responsabilidad civil directa o por acto propio (arts. 19 y 101 CP), es la consecuencia que se anuda a la conducta delictiva que causa un daño o perjuicio (14), y el perjudicado o sus causahabientes pueden ejercitarla bien en el mismo proceso penal incoado, bien, previa reserva expresa del interesado en tal sentido [pues, en caso contrario, entra en juego el efecto consuntivo de las acciones civiles ex delictu (15)], en proceso civil diferenciado (arts. 109.2 y 119 CP, y arts. 112 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Ahora bien, de ser el juez penal quien resuelva sobre la indemnización de daños y perjuicios conexa a un ilícito penal, ya no podrá ejercitarse con posterioridad dicha acción de reclamación indemnizatoria sobre el mismo ante otra jurisdicción (civil o social), pues estaremos ante un supuesto de cosa juzgada (16).
La responsabilidad civil por acto ajeno o indirecta (art. 120 CP) supone que el empresario es responsable civil «subsidiario» de los actos delictivos cometidos por sus trabajadores (cualquiera que sea su status: por ejemplo, técnicos en prevención) y que hayan generado daños, materiales y/o morales, a terceros (17). En consecuencia, ha de pagar las indemnizaciones que correspondan a los perjudicados, siempre que el trabajador a su servicio sea insolvente.
B) Pago de la indemnización: requisitos
El pago de la indemnización por responsabilidad civil subsidiaria del empresario derivada de delito cometido por trabajador a su servicio, requiere la concurrencia práctica de los siguientes requisitos:
a) Relación de dependencia (vínculo laboral) entre empresario y trabajador (18).
b) Que el delito se haya cometido en el marco de las funciones laborales del trabajador, aunque se haya extralimitado en el desarrollo de éstas (19). Ahora bien, la responsabilidad desaparece cuando no haya rastro alguno de conexión entre el delito y la relación de trabajo, cuando el trabajador se sitúe enteramente extramuros del contrato, o cuando desobedezca abiertamente las órdenes empresariales (GARCIA MURCIA).
c) Que el trabajador sea insolvente para afrontar la indemnización.
En el caso de personas jurídicas, el art. 318 CP omite toda referencia a la responsabilidad civil ex delictu, lo cual plantea la duda de cuál sea el tratamiento que deba darse a este supuesto, teniendo en cuenta que tampoco el art. 31 CP, en el que se regula la responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, se contempla responsabilidad civil alguna. De todas formas, parece lógico convenir en que los arts. 120-121 CP ofrecen suficiente base para extender la responsabilidad civil subsidiaria a la entidad mercantil con forma de persona jurídica, pues, en esta responsabilidad civil, no entraría en escena el principio societas delinquere non potest, reservado sólo a la responsabilidad penal.
6. Cómputo práctico de las penas
A) Concreción legal de las penas
En lo que atañe a la sanción penal, el art. 316 CP establece, para la modalidad dolosa, una pena de prisión de 6 meses a 3 años, además de multa de 6 a 12 meses. El importe de la multa-día, según el art. 50.4 CP, oscilaba entre las 200 y las 50.000 ptas., y, desde el 1 de enero de 2002, dicho importe oscila entre un mínimo de 1,21 euros y un máximo de 300,50 euros (cfr. Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 5/2001, de 13 de diciembre, sobre los efectos de la introducción del euro en el ámbito penal, conclusión 7.ª).
Como quiera que se computan los meses por 30 días, y los años por 360 días, y aplicando además el principio de redenominación automática (tipo legal español de conversión y, en su caso, redondeo) para la conversión de pesetas a euros, el montante mínimo de la multa ex art. 316 CP asciende a 36.000 ptas. (216,36 euros), y el máximo a 18 millones ptas. (108.182,18 euros). Cantidad esta última que, comparada con la multa máxima que puede imponerse como sanción administrativa (hasta 100 millones de ptas. o lo que es lo mismo, 601.012,10 euros --Resolución de 16 de octubre de 2001 de la Subsecretaría Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales--), no hace sino perpetuar el gran error axiológico que esa dispar proporción económica entre sanciones administrativas y penales viene presentando desde hace tiempo, pero a la que el legislador sigue sin dar solución. En consecuencia, continúa siendo una auténtica «invitación a tentar a la suerte» para los empresarios el que se les aplique el entramado penal, que en términos exclusivamente económicos es más beneficioso que la sanción administrativa (HIGUERA GUIMERA).
De otro lado, el art. 317 CP dispone que, para la modalidad imprudente, se aplicará la «pena inferior en grado». En consecuencia, por aplicación del art. 70 CP, dicha pena es la de 3 a 6 meses de prisión, además de 3 a 6 meses de multa, de donde resulta que, en principio, el importe de la multa mínima es de 18.000 ptas. (108,18 euros), siendo la máxima de 9 millones ptas. (54.091,09 euros). Ahora bien, al tipo imprudente aquí contemplado, le resultan de aplicación dos posibilidades adicionales y disyuntivas:
a) Que se sustituya la pena de prisión privativa de libertad por la de arresto de fin de semana (de 26 a 52 fines de semana).
b) Que se sustituya la pena de prisión privativa de libertad por una multa de seis a doce meses, que se añadiría a la prevista en el art. 317 CP. En este supuesto, el importe de la multa ascendería a un total de 9 a 18 meses, lo que, traducido en importe económico, supone que la multa oscile entre las 54.000 ptas. (324,55 euros) y los 27 millones ptas. (162.273,27 euros).
Las penas privativas de libertad determinadas en los arts. 316 y 317 CP, comportan que el sujeto activo del delito puede ingresar en prisión. Ahora bien, para ello es preciso que (art. 81 CP):
a) La pena supere, en principio, los dos años de duración.
b) Si no se alcanza la referida duración, el Tribunal puede dejar en suspenso la ejecución de la misma. Para ello, deberá motivar dicha suspensión, atendiendo a la peligrosidad criminal del autor del delito (art. 80 CP: de dos a cinco años de suspensión), a que sea la primera vez que haya sido condenado, y a que haya abonado las responsabilidades civiles ex delictu.
c) La suspensión del cumplimiento de la pena, queda condicionada a que el condenado no vuelva a delinquir en un plazo fijado judicialmente y que oscila entre los dos y los cuatro años.
B) Papel del juez y del fiscal en la concreción de las penas
Una cuestión de relevante calado práctico, atañe a la cuestión de si el juez o Tribunal penal sentenciador puede acordar que la pena de días-multa se abone de una sola vez o, por el contrario, si está obligado a respetar escrupulosamente los plazos fijados por el legislador (días o meses correspondientes al tipo penal de referencia). En otras palabras, se trata de aclarar si la multa se abona al «ritmo» que imponga razonadamente el Tribunal (arbitrio judicial), o al «ritmo» prefijado por el legislador en concreto para cada tipo penal (determinismo legal).
Esta compleja cuestión ha sido resuelta por la Consulta núm. 16/1997, de 16 de diciembre, evacuada por la Fiscalía General del Estado sobre la ejecución de la pena de días-multa. A tenor de la misma y para evitar interpretaciones dispares, el nuevo sistema de penas de días-multa ha de interpretarse como sigue:
a) La pena de multa debe solicitarse por el Ministerio Fiscal (y, en su caso, por la acusación particular) en los escritos de conclusiones, conforme a los correspondientes tipos penales, siguiéndose en ese momento procesal de calificación la teoría del determinismo legal.
b) El juez o Tribunal ha de fijar el número de días-multa, aplicando las reglas de determinación de la pena en función de los grados de ejecución del delito, de las formas de participación y de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
c) La cuota de días-multa se individualiza en función de los particulares condicionamientos patrimoniales del condenado (que habrán quedado acreditados durante el juicio oral). Así, dos hechos de la misma gravedad pueden ser castigados con idéntica extensión o duración de la pena de multa (igualdad formal), pero diferenciándose cada cuota y fórmula de pago según la situación económica concreta del condenado (igualdad real), respetándose así el principio constitucional de resocialización del condenado (art. 25.2 CE).
d) En el momento de ejecución de la pena de días-multa, entra en juego la teoría del arbitrio judicial [art. 50.6 CP: el Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y la forma del pago de las cuotas (20)], admitiéndose los plazos de pago que determine el Tribunal sentenciador, siempre que justifique motivadamente las razones que le asisten para aceptar un plazo «judicial» diferente al que señala el CP para el tipo penal aplicado, y que tal plazo judicial no se fije en perjuicio o detrimento grave del condenado. Así, el órgano judicial puede determinar, en función de lo que resulte más favorable al reo, que la multa se pague de una sola vez, o a plazos, o a un «ritmo» de pago no necesariamente ajustado a un aferramiento excesivo al determinismo legislativo del sistema de días-multa.
7. Aplicación práctica del «concurso de delitos»
Si el sujeto activo infringe las normas de prevención de riesgos laborales a cuyo cumplimiento está legalmente obligado, creando con ello un grave peligro para la vida, integridad o salud de los trabajadores, y a consecuencia de tal infracción, sobreviene un accidente de trabajo en el que pierde la vida el trabajador, o resulta lesionado o se producen lesiones al feto de la trabajadora embarazada que pueden producir hasta un aborto, nos hallaremos ante un supuesto de concurso ideal de delitos (NAVARRO CARDOSO).
El concurso ideal de delitos consiste, en consecuencia, en una unidad de hecho (actuación del sujeto activo) que acarrea una pluralidad de infracciones penales, a saber: delito de peligro (316 o 317 CP) y delito de resultado (lesiones, lesiones al feto u homicidio por imprudencia). En este supuesto, no puede acudirse al art. 8.4 CP (principio de especialidad, que comporta la aplicación del precepto penal más grave con exclusión del que castigue el hecho con pena menor) para sancionar el delito como homicidio, lesiones, aborto o lesiones al feto, sino que se da un verdadero concurso ideal de delitos, puesto que un solo hecho (o una sola omisión), constituye dos infracciones penales, siendo una de ellas medio necesario para cometer la otra.
Tampoco resultaría aplicable, a mi juicio y pese a alguna opinión solvente contraria que ya se ha manifestado al respecto (MUÑOZ CLARES), el art. 8.3 CP, cuya aplicación acarrearía la consunción de tipo omisivo de riesgo en el más amplio de la imprudencia, puesto que desde ese prisma se estaría sorteando la presencia concausal de un auténtico concurso ideal delitos. La solución al concurso ideal de delitos en estos casos se contiene en el art. 77 CP (TERRADILLOS BASOCO), a cuyo través se castigará la conducta delictiva aplicando en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que con ello pueda exceder la pena impuesta de aquella que resultara de sumar las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos; si excediera y como medida más favorable al condenado, se sancionarán las infracciones por separado (ALFONSO MELLADO).
Sin embargo, la praxis judicial viene mostrando en algunos pronunciamientos la complejidad de estas situaciones concursales. Viene esta afirmación a cuento del supuesto resuelto, en primer lugar, por la STS de 12 de noviembre de 1998. En efecto, en la misma se pone de relieve como la presencia de un delito de riesgo (316 CP) y otro de resultado lesivo (homicidio imprudente, ex art. 142.1 CP) no acarrea la presencia de concurso ideal de delitos, pues el TS sólo entra a conocer, en atención al aquietamiento del Ministerio Fiscal respecto al delito de homicidio imprudente, sobre el delito de riesgo del art. 316 CP. Junto a esta realidad y aunque sea de modo incidental y un tanto digresivo, hay que decir que el parecer del Tribunal Supremo recogido en dicha sentencia ha sido objeto de una contundente y fundamentada crítica (MUÑOZ CLARES), desde el punto de vista de que el «curso causal» de los hechos que constituyen la base de la acusación a los después condenados (gerente y jefe de taller, según se dijo) no ha quedado convenientemente trabado porque debió extenderse además a los trabajadores que movían la carga como presuntos autores de un delito de homicidio imprudente. Dicho de otro modo, al no dirigirse la acusación del Ministerio Fiscal (no de la acusación particular, pues no había tal al haber sido indemnizada ésta previamente a las diligencias penales por parte de la compañía aseguradora de la empresa de carpintería) más que contra los directivos indicados de la empresa, se olvida el relevante aporte causal de los trabajadores a la producción del resultado desvalorado.
En segundo lugar y confirmando la problemática esbozada, la STS, Sala Penal, de 4 de junio de 2002 (siguiendo el criterio de las SSTS de la misma Sala núm. 1360/1998 --de 12 de noviembre--, núm. 1188/1999 --de 14 de julio--, núm. 1355/2000 --de 26 de julio-- y núm. 1611/2000 --de 19 de octubre--), estima que si a consecuencia de la infracción de normas preventivas se produce el resultado que se pretendía evitar con ellas (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorbe al de peligro ex art. 8.3 CP, «como una manifestación lógica de la progresión delictiva», señalando que sólo «se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad». Por ello, la doctrina judicial viene aplicando el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido es sólo uno de los posibles derivados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (como ejemplo paradigmático, hay otros posibles resultados si se encuentran otro u otros trabajadores en idénticas condiciones de inseguridad que el fallecido): así se pronuncia la Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 8 de marzo de 2001, y la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de 3 de noviembre de 2000. Sin embargo, si el resultado es el único posible (pues no afectaba el incumplimiento a otros trabajadores que los accidentados), se aplica el art. 8.3 CP, absorbiendo el delito de resultado al de riesgo: así lo lleva a cabo, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de junio de 2000, que aplica el delito de homicidio (trabajador fallecido) y el de lesiones (trabajador accidentado) por imprudencia grave, pero no así el de riesgo.
8. Principio non bis in idem (responsabilidad penal vs. responsabilidad administrativa)
A) Concepto
El non bis in idem es un principio general del Derecho que, con base en los principios de proporcionalidad y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, sea en uno o más órdenes jurídicos sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamento (perspectiva sustantiva o material), o de sujetos, objeto o causa material y de acción o razón de pedir (perspectiva adjetiva o procesal). Su origen es obra del TC, que lo ha incluido entre las garantías del art. 25 de la Constitución Española, aunque no esté expresamente mencionado en dicho precepto.
B) Aplicación en materia de prevención de riesgos laborales y cooperación Inspección de Trabajo-Fiscalía
En materia de seguridad y salud en el trabajo, la responsabilidad administrativa y penal no es, en principio, acumulable, pues el art. 3.1 TRLISOS, señala que en los casos en que se hayan sancionado ya penal o administrativamente determinados hechos, el principio non bis in idem impedirá que sean objeto de una segunda sanción, si se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Impone el art. 3.1 TRLISOS (como antes hacía el art. 42.4 LPRL), por consiguiente, el principio de sanción única, sea ésta penal o administrativa, conforme al cual, «en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones». La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha de colaborar, a estos efectos, con el Ministerio Fiscal, ex art. 3.2 TRLISOS. En el mismo sentido, el art. 5 del Real Decreto 928/1998, de 14 mayo (Reglamento de procedimientos de imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la seguridad social), determina la paralización del expediente administrativo hasta que el Ministerio Fiscal resuelva no interponer acción, o hasta que sea firme la sentencia o auto de sobreseimiento dictado por el órgano judicial penal.
Los antecedentes de este precepto, hay que buscarlos en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 7/1991, de 11 de noviembre, y en la Instrucción de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 106/1991, de 8 de noviembre, que establecían la colaboración entre la autoridad laboral y el Ministerio Fiscal. Más recientemente, la Instrucción de la fiscalía General del Estado 1/2001, de 9 de mayo, sobre «actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral» ha venido a complementar y actualizar a la de 1991, mientras la Instrucción de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 104/2001, de 14 de junio, ha venido a sustituir a la de 1991. En ambas Instrucciones de 2001, se prevén mecanismos para reforzar la cooperación entre los fiscales y los inspectores de trabajo, que en esencia son los cuatro siguientes:
a) Creación recomendada de un servicio de siniestralidad laboral en las Fiscalías que, por su volumen de trabajo y por decisión del Fiscal Jefe (oída la Junta de Fiscalía), requieran dicha especialización. Dicho servicio se encargará de cooperar con la Inspección de Trabajo, en especial mediante la indicación a los Jefes de la Inspección Provincial sobre si respecto a los expedientes remitidos se han incoado diligencias penales o si, por el contrario, se han archivado las actuaciones.
b) Remisión de actas de infracción con propuesta de sanción por infracciones graves (art. 12 TRLISOS) a la Fiscalía, cuando entre las circunstancias de graduación se constate el incumplimiento reiterado de advertencias o requerimientos de la Inspección [art. 39.3 f) TRLISOS] o el incumplimiento preventivo sistemático de la empresa en cuestión [art. 39.3 h) TRLISOS], o cuando existan indicios racionales de criminalidad en los hechos observados por el Inspector. Y remisión automática, sin condicionantes, en el caso de actas de infracción con propuesta de sanción por infracciones muy graves (art. 13 TRLISOS) a la Fiscalía.
c) Remisión de informes en aquellos casos en los que, existiendo indicios de responsabilidad penal a juicio del inspector, no proceda acta de infracción inspectora, por existir impedimento legal [Administraciones Públicas (21) y Entes Públicos Empresariales, sujetos presuntamente responsables que no puedan ser objeto de sanción administrativa --dirección facultativa de la obra, coordinadores de seguridad, responsabilidad de terceros--], o por estar atribuida la competencia inspectora a otros órganos (explosivos, minería, energía nuclear, etc.).
d) Reuniones, como mínimo bimestrales, entre los Directores Territoriales de la Inspección de Trabajo, los Jefes Provinciales de la Inspección, los Fiscales Jefes y los Fiscales encargados del servicio de siniestralidad laboral, para coordinar actuaciones y revisar expedientes.
La aplicación eficaz de los anteriores criterios de cooperación no ensombrece ni oculta, sin embargo, la desconexión práctica que muchas veces se da entre los informes que sobre el terreno elabora la Inspección de Trabajo, y su posterior valoración por parte de los órganos de la jurisdicción penal, cuestión que es, desde luego, una muestra de la problemática que suscita la siniestralidad laboral con resultado de muerte. Así y por ceñirnos a la sentencia comentada, es evidente que la STS, Sala Penal, de 4 de junio de 2002, desatiende el motivo clave del recurso presentado por el Ministerio Fiscal: la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), basado en que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida «omite datos fundamentales que obran en los informes periciales». En concreto, la alegación del Ministerio Fiscal parte del dato de que el informe conjunto de la Inspección Provincial de Trabajo y del Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo indicaba que el accidente se produjo por estar los dos trabajadores situados en la zanja fuera de la visión del conductor de la retroexcavadora, sin la ayuda de una tercera persona que, a pie de máquina, dirigiera la maniobra del gruísta, «limitándose la sentencia a establecer, sin razonarlo, que la forma de trabajo no ponía en grave peligro la vida de los trabajadores».
El motivo por el que el TS desestima la alegación del Ministerio Fiscal es el siguiente: el documento o documentos que se invocan no constituyen prueba documental a efectos penales, sino informes periciales (pericia documentada) que, aunque permiten sustentar un recurso de casación, no evidencian el error en algún dato o elemento fáctico de la sentencia recurrida. Entiende el TS que los referidos informes, elaborados a los 3 días de haberse producido el siniestro (tardanza ésta, desde luego, que me parece lamentable) y sin que estuvieran presentes ningún representante de la contratista ni de las dos subcontratistas, tienen validez técnica (y presunción de certeza, en el caso de las Actas inspectoras) en el ámbito de la responsabilidad administrativa (por ejemplo, en cuanto a la infracción de la prohibición de ocupar a un menor en actividades peligrosas, infringiéndose además otras cuestiones --información a los padres, formación preventiva-- ligadas a la adaptación del trabajo a las características psicofísicas del menor), pero no constituyen prueba documental suficiente para apreciar la presencia de error fáctico alguno en la sentencia recurrida. Entiende además el TS que la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante razona suficientemente, con detalle fáctico, que es la imprudencia del finado (al salir del tubo para recoger agua, sin esperar a la señal acústica convenida con el gruísta de la retroexcavadora) la que motivó el siniestro, por lo que sólo procede delito de imprudencia del subcontratista 2 (que es quien lo empleó), al desconocer el contratista y el subcontratista 1 la presencia del menor en la obra.
C) Efectos
La incoación del procedimiento penal provoca, en la práctica:
-- La paralización de la tramitación del expediente administrativo sancionador.
-- Que no se suspenda ni la decisión del Inspector actuante de paralizar la actividad en caso de riesgo grave e inminente, ni la efectividad de los requerimientos de subsanación de deficiencias preventivas, ni los expedientes sancionadores que no tengan conexión directa con las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.
-- Que no se reanuda el expediente sancionador hasta tanto no se estime la inexistencia de delito. En tal caso, los hechos constitutivos de sanción administrativa serán los que el Tribunal penal correspondiente haya considerado probados, habida cuenta de que los incumplimientos sancionables en el TRLISOS y tipificados como infracción grave o muy grave pueden encajar perfectamente en el ilícito penal que regula el art. 316 CP. Ahora bien, es conocida la doctrina judicial que señala la independencia (a modo de compartimentos estancos) entre los órdenes jurisdiccionales penal y administrativo sancionador a la hora de valorar unos mismos hechos, por lo que no existe incongruencia y es relativamente frecuente que la jurisdicción penal no aprecie, por un determinado hecho, delito o falta, mientras la jurisdicción contenciosa o la social estimen la existencia de ilícito administrativo por ese mismo hecho (22).
Esta solución es la adecuada para evitar la superposición de infracciones administrativas y penales por los mismos hechos, dado que el legislador del TRLISOS (arts. 11 a 13) y del CP (arts. 316-317), con una técnica legislativa inadecuada técnicamente [los tipos administrativos describen, en la mayoría de ocasiones, situaciones de riesgo, al igual de los delitos penales, y la culpa está cada vez más presente en la graduación de las sanciones administrativas (23)], ha permitido tanto la identidad de infracciones como la disfuncionalidad del contraste en el montante de las sanciones pecuniarias administrativas y penales.
De entenderse que existe delito, el principio non bis in idem pondrá fin al expediente administrativo sancionador, sin imposición de sanción administrativa alguna por los mismos hechos, sujeto y fundamento (AGUADO LOPEZ). De modo que la sanción administrativa se configuraría como «subsidiaria» (no así el recargo de prestaciones del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social, que es compatible con la responsabilidad penal).
D) Non bis in idem y persona jurídica
Cuando la posible concurrencia de responsabilidad penal y administrativa afecta a una persona jurídica, hay que tener en cuenta que, en virtud del art. 318 CP, no puede ser autor del delito más que una persona física (el administrador o responsable del servicio). Por ello, se plantea la duda de en qué medida será aplicable el principio de non bis in idem, cuando no existe identidad de sujeto entre ambos ilícitos y, por tanto, se produce la ruptura del esquema sujeto-hecho-fundamento, precisa para que se dé el presupuesto de hecho del referido principio.
En tales circunstancias, en principio serían compatibles ambos tipos de sanciones (RIVERO LAMAS), a menos que se entienda que existe la identidad de sujetos, pero que la imposibilidad --legal-- de sancionar penalmente a la persona jurídica desvíe la responsabilidad hacia su «cabeza física visible». En consecuencia, será posible sancionar en vía administrativa a la persona jurídica, y en vía penal a los representantes legales de la misma o a quienes vieran depurada su responsabilidad individual en el sumario esclarecedor de la comisión de los actos delictivos (ALFONSO MELLADO). A modo de ejemplo, puede citarse la STS, Sala Penal, de 24 de febrero de 1992, en la que se establece que es compatible la sanción administrativa impuesta a una empresa persona jurídica (o física, si fuera el caso), por infracción de la normativa de prevención de riesgos, y la condena penal paralela impuesta al ingeniero y al encargado de la empresa en la obra donde se concretó tal infracción.
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