LA SENTENCIA
DE GERONA 291/2002
DESDE UN ESTUDIO
MULTIDISCIPLINAR Y SOLIDARIO PARA LA DEFENSA
PSICO-JURÍDICA DE LA VICTIMA
Por MªJose Blanco Barea.
Investigadora
juridica.
mjblanco@porlaintegridad.org
”
A menudo la violencia es previsible y evitable. Aun siendo a veces difícil
establecer una causalidad directa,
algunos factores parecen claramente predictivos de violencia. Identificarlos y medirlos puede
servir para advertir oportunamente a las instancias decisorias de la necesidad
de actuar.” [1]
“Solos no podemos”, dijimos en nuestra primera
publicación[2].
El intercambio de información, opinión y documentación que llevamos a cabo en
la Comunidad Virtual para el Estudio de la Violencia Psicológica, http://cvv-psi.foros.org tanto en el área
interna como externa, es lo que permite a unos juristas adentrarse en el campo
de la psicología y sociología, y viceversa. La participación de afectados no
dedicados al estudio del mobbing, garantiza que el
abordaje sea, además de multidisciplinar,[3]
solidario, esto es, está encaminado fundamentalmente a ayudar a las victimas de
lo que es una tortura psicológica.
Los
fundamentos de derecho cuarto y quinto
sentencia nº del Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona es una lección
magistral sobre mobbing. Ratificada por el TSJC, es
con diferencia, la mejor construcción doctrinal de todas las Resoluciones
Judiciales dictadas hasta la fecha, desde nuestro punto de vista.
Nos centraremos
en los citados fundamentos de derecho, pues nuestro comentario es sobre la
síntesis de una teoría jurídica sobre mobbing, y no
sobre la doctrina legal que en relación a los hechos que enjuicia pueda ser aplicable. Estimamos que las
circunstancias del caso son ciertamente infrecuentes, por cuanto de todos es
conocida la dificultad de contar con testigos a la hora de un juicio. Sin
embargo, los fundamentos cuarto y quinto dan buena cuenta de que se puede
demostrar la existencia de un acoso moral en el trabajo sin necesidad de
recurrir a este medio de prueba. Iremos insertando párrafos de la sentencia
para hacer nuestro comentario.
En la segunda parte de este trabajo
analizaremos tres aspectos de la resolución que, a nuestro juicio, no recoge la
sentencia pero que pueden deducirse de la misma:
- El bien jurídico
vulnerado según la sentencia, es la dignidad laboral, mientras que a nuestro
entender es la integridad moral
-
El tipo delictivo del acoso, según nuestra teoría, es el artículo
173 del Código penal (y el 175), que puede concurrir con otros delitos.
-
El análisis de la dinámica del poder en las relaciones de trabajo
es imprescindible, en nuestra opinión, para analizar cada caso de mobbing.
Para
terminar, haremos alusión al desarrollo del concepto de acoso moral en el
trabajo, proponiendo una forma de analizar cada caso, destinada a recuperar lo
que Iñaki Piñuel denomina “la autodeterminación de la
persona”.
La
alusión a la necesidad de comprender y conocer la compleja realidad del mobbing a la hora de interpretar y aplicar el Derecho nos
parece, no solo una advertencia necesaria, sino, sobre todo, una manifestación
clara de lo que la potestad jurisdiccional, en un Estado Democrático, debe ser:
la pretendida aplicación automática de la Ley al caso concreto, propia de
ciertas corrientes filosófico-doctrinales, no tiene cabida en esta sentencia,
que reconoce que tan ineludible es la interpretación de la realidad, como la
selección de la normativa aplicable a la misma. Y, puesto que lo advierte, y
puesto que explica lo que, para el juzgador, es esa realidad, la tutela
judicial efectiva la satisfizo más que cumplidamente el Magistrado.
FUNDAMENTO
CUARTO.-
Algo si se
puede afirmar desde el primer instante, y esto es que su complejidad impide
acercarse con tino al problema, si no se ha estudiado o al menos leído sobre la
cuestión. Si así no se hace, es fácil escuchar expresiones como "es un
problema del trabajador que es débil de carácter", o "todos somos
víctimas de mobbing en el trabajo" u otras
similares, que se encuentran en las antípodas de la cuestión que aquí se
debate. Es precisamente por esta dificultad, y por su novedad, por lo que
procedo a detenerme de forma excepcional en su explicación, en la convicción de
que su comprensión resuelve la litis y despeja las posiciones de asombro de la
parte demandada apreciadas en la Sala de vistas.
La imagen de un individuo exultante en su
poder, sin escrúpulos, que utiliza a los otros para satisfacer su interés, y
que lo hace mediante un hostigamiento sistemático por medio de alusiones,
descalificaciones, desconsideraciones... no es de ahora y por lo tanto, no
estamos ante un fenómeno nuevo, sino ante una concienciación nueva del
fenómeno. A su vez cualquier aproximación al problema del mobbing
parte de los efectos devastadores que tiene, tanto por la patología grave que
en muchos casos va aparejada en la víctima (depresión, trastornos de ansiedad,
insomnio, suicidio), como por el coste que tiene la situación para la propia
empresa (despidos, bajas por enfermedad, crisis en el ambiente laboral... o para el sistema público de salud.
..vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración
debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real ele los
trabajadores disminuidos, en su caso..
La sentencia sobre el fondo ofrece todos los
argumentos necesarios para comprender el juicio lógico al que se llega en el
fallo, de manera que los ciudadanos puedan conocer el proceso de razonamiento
interno del magistrado.
Reconocidos los esfuerzos realizados desde un prisma sociológico, también
se debe reconocer la insuficiencia de los mismos desde una óptica jurídica. Es
a este fin, que en definitiva es el aplicable en los Tribunales, al que dedico
el siguiente fundamento de derecho.
…cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no admisibilidad por la
conciencia social de dicha presión laboral,
La peor indefensión ante los juzgados y
tribunales se produce con la llamada incongruencia omisiva,
esto es, cuando se impone un criterio judicial sin la suficiente explicación.
Por esta razón, las posibles críticas en cuanto a incursiones de la judicatura
en la elaboración doctrinal recaen, lo que a nuestro parecer es motivo de
elogio: Ojalá todas las sentencias incluyeran lo que para cada juzgador es la
realidad que someten a su decisión, porque así podríamos tener todos los
ciudadanos la oportunidad de analizar la percepción que el Poder Judicial tiene
de los conflictos sociales.
Presión laboral tendenciosa, tres palabras que sintetizan toda una teoría
jurídica sobre el acoso moral en el trabajo.
Resumiendo: Mobbing es la Presión laboral
tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.
Esta teoría concibe a la persona del trabajador como eje sobre el
que gira la percepción del complejo entramado del mobbing,
como lo demuestra la especial referencia
a los trabajadores discapacitados.
2.- laboral.- la presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad
laboral que se lleva a cabo, y en el lugar de trabajo.
-Que la presión se realice en el lugar de trabajo, supone un límite
geográfico a su comisión. La razón de ser de ello radica en que fuera de la
empresa, la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción, como para su
elusión; pero también, en que fuera del lugar de trabajo --fuera del ámbito de
organización y dirección-, la capacidad de supervisión empresarial y reacción,
disminuye drásticamente.
-Que sea consecuencia de la actividad laboral, implica que sea cometida
por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir, por
personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente
dependan de otra entidad. El ejemplo a tener en cuenta es el de los
trabajadores de empresas de trabajo temporal; éstos en el desempeño de su trabajo
dependen de la empresa usuaria, y en esa situación pueden ser objeto de
control.
Pero también el supuesto de
trabajadores de otras empresas con las que se presta servicios, pues siempre
que la empresa de la víctima tenga capacidad de reacción, se le exigirá ésta al
amparo del deber de preservación de la integridad física de los trabajadores (art.4-2-d ET) y del deber de preservación de su intimidad y
consideración debida a su dignidad (art.4-2-e ET).
Tan dedicada a dar protección a la víctima, que afirma ser tarea del Juez
la averiguación y comprobación de los hechos, de manera que releva al
trabajador de la “prueba diabólica” no ya a través de la inversión de la carga
de la prueba, sino a través del debido ejercicio de las potestades
jurisdiccionales en un proceso laboral. Esta sentencia es una declaración a
favor de las víctimas,
El mobbing exige una víctima, un
presionado, porque si éste no existe lo único que tendremos será un
comportamiento malintencionado, o malediciente por parte del sujeto activo,
pero no una presión
Ahora bien, advierte que no son
necesarias las bajas laborales. Decididamente protege a las víctimas, porque
les garantiza una actividad judicial instructora, o probatoria.
Para que podamos hablar de mobbing, es
necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión.
Por presión se entiende toda
conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un
ataque. Es irrelevante a efectos de afirmar la existencia de presión que ésta
haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas
…, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez la apreciará
ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten, con lo que la
existencia del mismo es una conclusión y no una premisa...
La contundencia semántica anterior, obliga así a descartar supuestos de
roces laborales que por su nimiedad, no pueden ser aquí incardinados; la
presión requiere un comportamiento severo, con peso específico propio, y por
ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedarla aquí incluida.
-Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar de
Presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario
--por los-motivos que sean-- no llega a sentir la misma,.
Pero lo más importante, defiende a las víctimas de los muchos “adinerados
acosadores” que pudieran contar con informes periciales psiquiátricos, en los
que basar una pretendida “simulación” de
sintomatología. El acoso moral en el trabajo es una situación de presión
tendenciosa contra el trabajador, en la
que el daño a la salud es solo una consecuencia, la más grave, pero no integra
la definición de mobbing, no son requisitos para
apreciar un acoso moral, los daños a la salud. La lección magistral la ofrece
cuando, para analizar las posibles lesiones, libra testimonio a Fiscalía, por
posible delito contra la salud de los trabajadores y demás derechos.
La gravedad de
los hechos que aquí se han conocido, evidencian un mobbing
o presión laboral tendenciosa en su fase última o más severa, cuando la salud
mental del trabajador queda seriamente afectada; es por ello por lo que al
poder haber incurrido tal conducta en los delitos que se contienen en el Titulo
XV del Libro II del Código Penal (Delitos contra los derechos de los
trabajadores), procede deducir testimonio de la presente resolución para su
remisión al Ministerio Fiscal
De este modo, se centra en la conducta del acosador, y se inhibe respecto
a las posibles lesiones, por entender que la violencia psicológica puede causar
daños a la salud, y éstos merecen siempre el adecuado enjuiciamiento y reproche
legal, en vía penal. Al mismo tiempo protege al sistema de un intento de enfarragamiento sobre el diagnostico del cuadro clínico de
la persona afectada, con el probable
propósito de obtener el que diagnostica un excesivo lucro, en aras de una evaluación certera.
A su vez la búsqueda de la denigración laboral, es una acepción que se queda
en la esfera laboral, con lo que también me parece más acertado que la referencia a
la patología, a la búsqueda del daño psicológico.
La Tendenciosidad es el término que utiliza el Magistrado para referirse
a lo esencial del acoso, de forma que afirma que el mobbing
responde a un plan de actuación, cuya duración e intensidad depende de cada
caso, no teniendo ningún sentido el plazo de 6 meses que recogen algunas
resoluciones.
-Tendenciosidad
en su acepción finalista, significa que la presión laboral "tiende
a", o dicho de otra forma que responde a un Plan. 1 Dicho plan, puede ser explícito o
implícito, es decir habrá casos en los que el mismo sea manifestado al sujeto
pasivo mediante frases como "te voy/vamos a hacer la vida imposible",
"si no te vas, te arrepentirás", etc. En estos casos tenemos la
constatación expresa de que existe un plan que responde a una finalidad
manifestada. Pero ello no siempre es así, en ocasiones la víctima no es
comunicada de dicha finalidad, sino que ve un cambio de actitud cuyo origen se desconoce
o simplemente intuye, pero sobre el que nadie te da certeza. La característica
explícita o implícita de dicho plan, es indiferente, pues lo relevante es su
existencia. Obviamente que ante una transmisión pública de dicho ardid, la
víctima tendrá la constatación de lo que sospechaba, y puede conseguir más
fácilmente algún tipo de prueba para su acreditación posterior. Pero se
insiste, aunque no sea así, la existencia de un plan, o en otras palabras, la
existencia de un comportamiento alineado en un plan de sistemático
hostigamiento, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez lar apreciará
ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten, con lo
que la existencia del mismo es una conclusión y no una premisa.
Dicho plan requiere de una
permanencia en el tiempo; para que se pueda hablar de un comportamiento
"tendente a", es necesario que tales manifestaciones de voluntad se
repitan a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho
puntual y no ante una situación de mobbing. En este
punto me parece importante rechazar de forma franca la exigencia de un concreto
plazo temporal para poder hablar de mobbing, pues una
cosa es que se lleguen a apreciar casos especialmente graves o finales, y otra
cosa es decir que hasta que no se llega a ese punto, no estamos ante una
situación de mobbing, La presión laboral tendenciosa
se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de
un tiempo concreto, el cual por cierto, estará en función entre otros motivos,
de la intensidad del concreto hostigamiento.
Este plan,
esta tendenciosidad, tiene una finalidad: es la otra vertiente de la
tendenciosidad:
Tendenciosidad en su vertiente de comportamiento abyecto,
es la denigración laboral que busca provocar la autoeliminación del trabajador
(abandono laboral o en su defecto la baja médica). Este elemento teleológico,
me parece fundamental tenerlo siempre presente en toda definición de mobbing, pues si algo caracteriza a éste es el objetivo:
que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico. De aquí
se extrae, que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de
dos vías, tanto por buscar la denigración laboral, como por buscar la autoeliminación
*La denigración laboral, es algo que está prohibido por el ordenamiento jurídico y es
conocido
La sentencia
alude al final a que todo el plan tendencioso, toda la presión laboral tiene a
consumar el gran fraude de ley: la autoeliminación del trabajador:
*La búsqueda de la autoeliminación es su aspecto esencial, y es especialmente
repugnante para la moral social colectiva, tanto por las consecuencias que
tiene para la víctima, como por su cobardía. En lugar de plantear el conflicto
de forma que se resuelva con las reglas laborales vigentes (indemnización por
despido improcedente, acuerdo pactado para la extinción de la relación laboral ... etc.), se busca alcanzar un acto unilateral del
adversario, con la obvia pretensión de sortear su amparo legal. Una vez que es
el propio sujeto pasivo de la presión, quien solicita el abandono
de] puesto de trabajo -definitivo o médico--; el objetivo de] mobbing se ha cumplido, y el fraude a la ley se ha
consumado.
La sentencia, a nuestro juicio debería haber declarado que la integridad
moral es el derecho y el bien jurídico, a nuestro modo de ver, vulnerado. La
defensa de la integridad moral supone la total protección de la persona del
trabajador. Frente a la dignidad laboral, que admite modulaciones por razón del
contrato de trabajo, la integridad moral
es un derecho fundamental que al consistir en el autoequilibrio
fisio-psicológico del individuo, coincide de pleno
con lo que la psicología y la sociología describen como las primeras
sensaciones de sentirse presionado. No se requiere ningún diagnóstico especial,
pues no se trata de ninguna alteración psicológica, de ningún trastorno
psíquico.
Jurisprudencialmente,
hay recogidos en los 4 órdenes judiciales, criterios jurídicos por los que el
Tribunal apreció cierto desequilibrio, que no tiene la intensidad de una
atenuante ni siquiera, ni la entidad para una incapacitación, pero que están en
esa “tierra de nadie” que, entendemos, constituye la integridad moral.
El plan tendencioso, que el
Magistrado califica de conclusión, de cara a la defensa del acosado, es una
premisa de la que partir para exponer los hechos, si se quiere conseguir que desde la lectura de la
demanda el Juez y el Fiscal vayan siguiendo la línea explicativa.
El artículo 173 del Código
Penal, a nuestro juicio, es el tipo que recoge perfectamente ese “sentir la
presión” a que se refiere la sentencia. Puede concurrir perfectamente con otros
delitos, pero el núcleo de la acción típicamente punible es el del artículo
173.
La Psicología y el Derecho coinciden si nos
centramos en el derecho a la integridad moral
Desde la
Psicología se define:
"El trato vejatorio y ultrajante
del mobbing tiene por objeto acabar con el equilibrio
y la resistencia psicológica del otro, minándolo y desgastándolo emocional y
físicamente." (Piñuel)
" El mobbing
es un proceso de destrucción.." (Leyman)
"La función del acoso moral es
privar a la víctima de sí mismo"
(González de Rivera)
Es evidente que
la Psicología y la Psiquiatría están
hablando de algo más que una lesión física, o una lesión psíquica, o una
alteración psicológica. No hablan de lesiones, hablan de algo que dota de
unicidad, de equilibrio, al ser humano.
EL Derecho
distingue la integridad física y la psíquica por un lado. La Psiquiatría y la
Psicología no entienden como puede separase lo físico de lo psíquico, porque no
hay manera de "cortar un bisturí y separar lo físico de lo psíquico" . El derecho distingue lo físico de lo psíquico desde
el punto de vista del resultado de una agresión: rotura de un brazo, o una
depresión. Estos resultados son los que sanciona el delito de lesiones.
Pero
en Derecho hay un concepto que se refiere a la unicidad del ser humano, al
equilibrio, a la autodeterminación: es la integridad moral. El derecho a la
integridad moral, desgraciadamente, es un autentico desconocido para la mayoría
de los Juristas y de los Psicólogos, no digamos nada para el ciudadano.
Es urgente
que entendamos todos, que el ataque a la integridad moral coincide con lo que
los psicólogos y psiquiatras definen como resultado del acoso: destrucción,
desequilibrio, privación de si mismo, dice la psicología y la psiquiatría.
La integridad moral.-
Puede decirse que existen dos grandes corrientes doctrinales en torno al
concepto de integridad moral. Barquín, en su estudio penal sobre “los delitos
contra la integridad moral” BOSCH 2001, hace una selección de los autores que
han profundizado en este tema. Los artículos 173 y 175 del Código Penal, en
cuanto tipifican atentados contra la integridad moral, sin definir las
conductas, han sido objeto críticas por un sector doctrinal, y calificados de
acertados por otro.
La línea
divisoria se encuentra entre los que exigen una humillación, para que se cometa
el atentado a la integridad moral, y los que no la consideran inseparable. De
las citas de Barquin recojo las siguientes:
1.
RODRIGUEZ MESA: identifica integridad moral con dignidad
personal
2.
CONDE PUMPIDO: “Derecho de toda persona a
recibir un trato acorde con su condición de ser humano libre, a ver respetada
su personalidad y voluntad, a no ser degradado o rebajado a una condición
inferior a la de persona.
3.
DE LA CUESTA ARAZMENDI “dignidad en
cuanto fundamento de la libertad moral y de la personalidad del ser humano…se
atenta contra la integridad moral cuando se la degrada a cosa y producen
vejación o humillación”
4.
DIAZ PITA: se atenta contra la integridad
moral cuando se intenta doblegar la voluntad y se causa vejación”
5.
OLMEDO: la nota de la integridad moral es
que la persona, en cuanto tal, posee una dimensión espiritual y valorativa que
la diferencia de los animales y de las cosas”
6.
DEL ROSAL: desde la idea de la
inviolabilidad de la personalidad humana, derecho a ser tratada como persona y
no como cosa, ..a no ser un puro y simple medio para
la consecución de cualquier fin, sea lícito o ilícito.
7.
RODRIGUEZ MESA: conjunto de sentimientos,
ideas y vivencias cuyo equilibrio, al facilitar al individuo la opción de unas
posibilidades sobre otras, permite la unicidad de cada uno de los seres humanos
y su libre desarrollo de acuerdo a sui condición de persona”
8.
BARQUIN: asegura que hace falta un examen
más complejo y detenido , siendo urgente elaborar una teoría sobre la
integridad moral
Pues bien,
prácticamente todas las concepciones fiolóficas y
doctrinales jurídicas parten de la base de que al ser humano se le distingue de
los animales y de las cosas en su capacidad de libertad, voluntad, de decidir
por sí mismo, casi diríamos que identifican al ser humano con la autonomía de
la voluntad y de desplazamiento, de decidir por sí mismo qué hacer ya donde ir.
Dos dudas me sugiere
la lectura de todos los textos: falta su correlación con la psicología y la
psiquiatría, así como con la sociología; la mayoría de los argumentos y
doctrinas están pensadas en base a un ser humano con la plenitud de sus
facultades, sin ninguna limitación.
A mi modo de
ver, si aplicamos esas concepciones sobre la dignidad y la integridad moral a
los enfermos terminales en estado de coma, a los disminuidos psíquicos
profundos, a los discapacitados físicos con limitaciones para comunicarse;
parece que subyace en el fondo la exclusión de los discapacitados como seres
humanos perfectos, pues como digo, las
cualidades de decidir por si mismo, de voluntad y libertad, hay seres humanos
que no pueden ejercerlas. Seguramente por eso se nos llama discapacitados,
seguramente por eso la sensación de inutilidad, de mueble, que se tiene cuando
ni hablar, ni moverse, ni mirar, ni sonreír, ni defenderse, no deriva tanto de
un sentimiento propio sino de lo que se piensa que sienten los demás[4].
La dignidad es
un valor fundamental según la Constitución que viene a ser el núcleo de todos
los derechos fundamentales, pero que no es un derecho fundamental. La
integridad moral, como ha quedado reflejado antes, es identificada con la
dignidad y así lo hemos venido manteniendo hasta ahora, haciendo siempre la
salvedad de que quedaba pendiente el complemento de esas concepciones a las
resultas de un estudio o análisis sobre la integridad moral y la discapacidad,
sobre los efectos de la violencia psicológica en los discapacitados.
Un paso más en
esta teoría: la dignidad se predica del ser humano en general, como especie.
Así como la vida se predica del ser humano como especie, la integridad moral viene a ser el derecho a
la propia vida de cada individuo concreto, en atención, no solo a sus
coordenadas psicológicas, su personalidad, sino en relación a miembro de la
sociedad. Por ello, los que tenemos alguna discapacidad, tenemos derecho a
obtener el complemento necesario para, igual que los que no tienen ninguna
discapacidad, acercarnos lo más posible al autogobierno, a la autonomía de la
voluntad, a la libertad, a la participación en la vida social. Y digo acercarse
lo más posible, no igualarse, porque insisto, no todos somos iguales fisiopsicologicamente y, por tanto, no todos tenemos que
responder al patrón de ser humano que dibujan los que identifican a éste con un
coeficiente intelectual, una capacidad motora, un cuerpo al que no le falte
ningún miembro ni órgano ni función.
La integridad moral es[5]
el derecho a la identidad individual, el equilibrio psicofísico, la autoestima,
es el derecho al equilibrio bio-psico-social
de cada ser humano en atención a sus propias circunstancias, es el derecho a
vivir como ser humano, como el ser humano que se es. Es lo que da sentido al derecho
a la vida. El ser humano tiene derecho a una vida digna, esto es, ser respetado
como un ser vivo de la especie humana. Tiene derecho a su incolumidad física, y
psíquica, por eso existe el delito de lesiones, por eso hay que prestar
consentimiento para una intervención quirúrgica. El ser humano tiene derecho al
honor, esto es, a la autoestima personal y a ser respetada esa autoestima por
los demás. Tiene derecho a la propia imagen, a la libertad ideológica,
religiosa, a expresar libremente sus opiniones, a recibir información veraz. El
ser humano tiene derecho a la vida para vivirla en su plenitud. Pero el derecho
a la vida sería de tipo homogéneo, igual formalmente, casi robotizado, si no
fuese porque tiene derecho a su integridad moral, que significa derecho a su
unicidad como persona, esto es, a desarrollar su personalidad y al complemento
de todas sus limitaciones por parte de la sociedad para que, con arreglo a sus
coordenadas, pueda finalmente se ese individuo único e irrepetible. Por eso
tiene integridad moral los minusválidos,
discapacitados, personas con discapacidad, disminuidos, o como queráis
llamarnos, porque también somos una unicidad, un ser humano único, irrepetible.
Por eso también tienen derecho a la integridad moral los pobres, los desvalidos,
los desamparados. Por eso también la tienen derecho los enfermos terminales,
los ancianos.
Esta
teoría tiene una aplicación directa en el acoso moral en el trabajo.
Respecto al
acoso moral en el trabajo: consiste en un proceso de violencia psicológica
destinado a destruir a la persona y aislarla del entrono laboral y social. La
integridad moral hemos dicho que se predica de cada concreto individuo, que
tiene derecho a su propia vida. Pero es individuo social, esto es, es y vive
como miembro de la sociedad. Por eso,
cuando se atenta contra la integridad moral, se pone en peligro la salud, en el
sentido más amplio que el de ausencia de enfermedad, como dice la OMS. La
intimidación con que el acosador trata al acosado, presionándole para que se doblegue
como si de un material moldeable se tratara, produce en la persona diana del
acoso, un desequilibrio en sus coordenadas vitales. El individuo no se sabe ni
puede adaptarse a no formar parte de su grupo. Ansiedad, insomnio, suelen ser
los primeros síntomas. Los diagnósticos de baja por enfermedad, o los primeros
diagnósticos ante los primeros síntomas, suelen referirse a una inadaptabilidad
laboral. Esto significa sencilla y claramente, que el acosado ha sido agredido
y presenta una herida en la integridad moral, que empieza a desequilibrar a la
persona. Si el acoso persiste, si no es protegida la víctima, su salud se ira
deteriorando cada vez más.
Desde el punto
de vista jurídico, lo que no se puede tolerar es la expulsión, la exclusión de
una persona del grupo social. Nadie, ni siquiera el Estado, tiene esta
atribución: el derecho penitenciario se basa en la reinserción social.
Por lo tanto, el delito de trato degradante
del artículo 173 y 175, no nos cabe la menor duda de que debe aplicarse con todas
las garantías, tanto para la víctima como para el acusado.
Por lo tanto,
hemos de luchar todos por erradicar la violencia, en concreto el mobbing, pues el Informe de la OMS así lo asegura,
”
A menudo la violencia es previsible y evitable. Aun siendo a veces difícil
establecer una causalidad directa,
algunos factores parecen claramente predictivos de violencia. Identificarlos y medirlos puede
servir para advertir oportunamente a las instancias decisorias de la necesidad
de actuar. [6]
Pues bien, en
la Jurisprudencia encontramos estas definiciones:
“..Integridad Moral, dado que ésta
-como manifestación directa de la dignidad humana- comprende tanto las facetas
de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio psicofísico,
la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano…”
“…Atentado a
la integridad moral que puede presentarse extremo aunque no deje huella o no
produzca lesión, para lo que habrá que estar a las circunstancias concurrentes
en cada caso..”
“…La
integridad moral de las personas, que ha de ser entendido como aquel derecho a
recibir un trato acorde con la condición de ser humano libre y digno, a ver
respetadas su personalidad y voluntad, y a no ser rebajado o degradado a una
condición inferior a la de persona. En este sentido, el Tribunal Constitucional
viene vinculando la integridad con la inviolabilidad de la persona (SSTC
120/1990, 137/1990 y 57/1994), y en la doctrina se habla de
"incolumidad" y de "indemnidad personal".
“…la
integridad moral ...como libertad de autodeterminación
y de actuación conforme a lo decidido…”
“… derecho a
la integridad moral de las personas, ... derecho a
recibir un trato acorde con la condición de ser humano libre y digno, a ver
respetadas su personalidad y voluntad, y a no ser rebajado o degradado a una
condición inferior a la de persona. En este sentido, el Tribunal Constitucional
viene vinculando la integridad con la inviolabilidad de la persona (SSTC
120/1990, 137/1990 y 57/1994), y en la doctrina se habla de
"incolumidad" y de "indemnidad personal".
Es posible
menoscabar la integridad corporal en tanto salud física o mental. Cabe, por
tanto, entender que el menoscabo de la salud mental puede ser constitutivo de
delito de lesiones siempre y cuando la sanidad haya requerido de tratamiento
médico además de una primera asistencia facultativa existen indicios
.
El acoso es
desde el punto de vista psicológico un proceso de violencia, a través del cual
se quiere producir el resultado del desequilibrio, la privación de sí mismo.
Pues bien, desde el punto de vista jurídico, el trato degradante a que se
refiere el artículo 173 y 175, es lo que define la conducta por la que se ataca
a la integridad moral.
Así la jurisprudencia dice:
“..El núcleo
de la descripción típica está integrado, como se ve, por la expresión
"trato degradante", que parece presuponer una cierta permanencia, o
al menos repetición, del comportamiento degradante, pues parecería que en otro
caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no
debería de encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la
previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de evidentes
problemas de convivencia con el principio inspirador de este ámbito sancionador
de "responsabilidad por el hecho", que impide seguir sanción penal
únicamente por el carácter o manera de ser de una persona, y que reclama, en
sintonía y como contrapartida con él mandato de determinación de la Le y penal,
una descripción diferenciadora de cada conducta
delictiva. Bien alejada de esta exigencia mínima
descriptiva, el relato "integridad moral". Es por tanto el atentado
contra la integridad moral la esencia de la tortura…”
“..reducción
de una persona a la condición de objeto, de fardo, es decir, de mera cosa, su
utilización para el procaz divertimiento de gentes
que se diría momentáneamente desalmadas, su anulación como persona libre, la
negación, en definitiva, de su dignidad de hombre. Trato degradante es todo el
que humilla y envilece y no puede concebirse actividad más humillante y
envilecedora que la que "cosifica" a la
persona".
“..Formas de presión sobre su
voluntad, que pueden tal vez ser necesarias para seres que carezcan de razón,
pero no utilizables sin humillar la dignidad del hombre cuando para el se
emplean".
“…la Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de fecha 25 de Abril de 1978 al considerar que los malos
tratos definen una actitud amplia y general que acoge distintas conductas de
mayor o menor entidad y trascendencia de modo que el trato degradante implica
una conducta repetida en relación a situaciones de menor entidad aunque
igualmente hirientes para la dignidad de la persona por cuanto pueden resultar
humillantes o vejatorias.
Luego:
Acoso (psicológico) = Trato
degradante
Resultado del acoso (psicológico) =
ataque a la integridad moral (acoso moral)
Por lo tanto:
el acoso desde el punto de vista jurídico necesita una intención de privar de si
mismo a una persona, de desequilibrarla, de destruirla. Así pues, no es el
informe relativo lesiones la prueba del acoso, no se necesita una depresión,
basta con que el psicólogo o psiquiatra deben dictaminar es el desequilibrio,
la privación de si mismo.
El abogado
debe demostrar que ha habido ataque a la integridad moral, esto es, que ha
habido TRATO DEGRADANTE, y precisamente un trato degradante de intensidad como
es esa concatenación de actos en que consiste el acoso, demuestran por si
mismos, los actos, que se esta degradando, cosificando,
a la persona.
Jurídicamente
si se demuestra el acto, los actos degradantes (la cosificación) se esta
demostrando el ataque a la integridad moral. El dolo del autor debe referirse
NO A CAUSAR DEPRESIÓN sino a denigrar, a cosificar,
por eso la jurisprudencia dice:
.” Trato degradante es todo el que
humilla y envilece y no puede concebirse actividad más humillante y
envilecedora que la que "cosifica" a la
persona".
El dolo del acoso equivale a cosificar, la intención, la conducta dolosa es cosificar
Si además se
han producido lesiones psíquicas y se puede demostrar que quería ADEMÁS de cosificar, LESIONAR, se podrá sancionar por los dos
delitos. El dolo de las lesiones es distinto al dolo del trato degradante, del
acoso moral.
Estos
conceptos son aplicables en lo Social, civil y contencioso administrativo.
Conviene
hacer una breve síntesis de la Teoría Jurídica del Delito para quienes la
desconozcan.
Tipo: descripción de un hecho, un acto, una
conducta sancionada por el Derecho. No necesariamente el tipo coincide
con un artículo de una Ley, a veces hay que recurrir a varios preceptos,
incluso de leyes distintas, para completar el tipo. (Ej.: delitos contra
derechos de los trabajadores, hay que tener
en cuenta el código penal y la normativa de prevención de riesgos...)
Delito: se compone de varios elementos, ahora bien, según como entendamos que
se ordenan esos elementos, así se podrá o no hablar de tipo del injusto (que es
como mayoritariamente se analizan los delitos en la actualidad). El contenido
del tipo del injusto varía según una teoría u otra.
A) Para una primera aproximación, nos parece conveniente recordar la ya
abandonada teoría analítica, que distingue:
-Acción; (otro tema desarrollado por varias doctrinas, pero para
entendernos, incluye acción y omisión),
- Típica: que esté descrita en un tipo penal (la letra de la ley)
-Antijurídica, entendiendo por antijuridicidad
esta teoría, toda acción contemplada en un tipo penal sancionable es por ello
antijurídica siempre que no este
amparada por ninguna causa de justificación, como legitima defensa, o estado de
necesidad, o cumplimiento de una obligación…;
-Culpable, en el sentido de que el sujeto sea imputable, y en el de la
intención, que actúe con el llamado dolo o culpa.
-Punible.
Esta teoría esta prácticamente abandonada, porque:
-por una parte, se empezó a discutir que se pudiera hablar de acción
sin tener en cuenta la intención o la finalidad
-y por otra parte, el concepto de antijuridicidad
estrictamente formal de la teoría analítica se desarrolló en el sentido de
decir que lo esencial del delito no es solo su tipicidad, sino el bien jurídico
que se protege. Así se habla de antijuridicidad
formal (conducta antijurídica no justificada en legítima defensa…) y material
(conducta típica que ataca o pone en peligro un bien jurídico). A partir de
aquí empiezan los matices y subteorías, porque,
admitido que el delito es una acción típicamente antijurídica (que no es lo
mismo que típica, antijurídica), el análisis de la conducta penal consiste en
un juicio de valor. Como en realidad no se valora, sino que se desvalora la
conducta en cuanto esta prevista en un tipo y ataca o
pone en peligro el bien jurídico, el análisis del delito consiste en:
- un juicio de valor sobre el tipo del injusto, sobre la tipicidad
antijurídica, de manera que si la conducta encaja en un tipo y ataca a un bien
jurídico estará desvalorada. De donde se deduce que se hable de:
- Contenido personal interno del tipo del injusto, o, lo
que es lo mismo, el desvalor de la acción, o lo que
es lo mismo, el juicio de valor sobre la conducta típica.
-Contenido externo del injusto, o desvalor
del resultado, o, lo que es lo mismo, el juicio de valor sobre el bien jurídico
atacado o puesto en peligro.
Un sector doctrinal mantiene una tesis monista, que es la que al
analizar los delitos solamente atiende al desvalor de
la acción, otro solo al del resultado y otros a los dos.
B) Nos falta el elemento de la culpabilidad, su concepto también ha
sido objeto de diversas teorías que van desde quienes la conciben como la
intención del autor en sus dos formas, de dolo (saber, entender y querer lo que
se hace) o culpa (omisión de la diligencia debida, imprudencia).
Como hemos dicho, la culpabilidad alejada de la acción, fue una de las
primeras criticas a la teoría analítica, dando lugar al concepto de acción
final, esto es, el delito se concibe como una acción dirigida hacia un fin
típicamente injusto. Mas adelante, a propósito del estudio de otros delitos, en
los que la letra de la ley exige una especial intención o animo,(..el que con ánimo de lucro se apoderare de las cosas
muebles ajenas.._) obligó a la doctrina a elaborar otras teorías por las cuales
se incluye un aspecto de la intención del autor del delito, no en la
culpabilidad ni en la acción final, según las respectivas teorías, sino en el
tipo del injusto.
Y así es como llegamos al elemento subjetivo del tipo del injusto: esas
especiales referencias que determinados tipos delictivos exigen en la conducta
del agente, de tal forma que no basta con que este tenga intención de cometer
una acción prevista en un tipo, sino que es necesario que además lo haga con el
animo que el propio tipo exige. Por tanto, el elemento subjetivo del tipo del
injusto solamente es aquel específicamente previsto en una concreta norma
penal. Lo que significa que la culpabilidad sigue siendo analizada como
elemento del delito y diferenciada de lo que son esos elementos subjetivos que
específicamente prevén algunos tipos.
Entre las varias subteorías está la que
incluye el análisis de la intención del autor, la intención de causar daño al
bien jurídico protegido, de manera que al analizar el contenido personal o desvalor de la acción examinan si actuó con dolo o culpa.
Hasta aquí la culpabilidad consiste en dos formas de actuar: con dolo o con
culpa.
Finalmente, otras teorías entienden que la culpabilidad no se agota en
el dolo y la culpa; otras entienden que el dolo y la culpa no pertenecen a la
culpabilidad, sino, como hemos visto, al tipo del injusto. Y, por fin, otras
entienden que es un juicio de reproche que se le hace a una persona por haber
cometido una acción (dolosa o culposa) típicamente injusta, siéndoles exigible
haber actuado de otro modo, es decir, conforme a Derecho.
El juicio de reproche, a su vez, puede ser de tipo personal de cada uno,
de manera que se atienda a las circunstancias personales del delincuente, con
objeto de que la pena a imponerle sea lo mas proporcional posible a la
intención de haber causado un delito.
De esta manera, la culpabilidad
se convierte en un principio básico del Derecho penal, que garantiza el castigo
cuando la necesidad político criminal de la pena sea necesaria para el fin de
protección de la norma, esto es, para lo que se entienda que es el bien
jurídico protegido, para como se entienda que esta protegido el bien jurídico,
para lo que se desvalore del delito: lo externo o lo interno. Para lo que se
entienda debe servir el Derecho penal en general y, en concreto, se diga o se
oculte, para lo que se entienda que debe servir ese concreto delito.
C) la reforma de 1995 del Código Penal, como dijimos en un anterior
mensaje, intenta, según manifestaron los representantes políticos en el debate
parlamentario, dar cabida a todas las teorías de la culpabilidad. Ya no se
habla de dolo o culpa, se habla de dolo o imprudencia. Si tenemos en cuenta que
quien sostiene la acusación principalmente en nuestro sistema político es el
ministerio fiscal,,y este se rige, entre otros principios, por el de
oportunidad, consenso, etc., esta claro que se ha dado entrada con esta reforma
a lo que se denomina teoría de la
adecuación social o de la tolerancia social por la que casos concretos de una
conducta en principio típica, o bien se entienden socialmente adecuados con
arreglo a determinados criterios culturales, sociales, religiosos o políticos,
o bien, aunque se le considere socialmente incorrectos, son socialmente
tolerados o considerados como algo tolerable, soportable, sin que tenga mayor
importancia si la victima tiene o no derechos, si el bien jurídico es digno de
la máxima protección o de si el Derecho, en materia de derechos humanos, puede
ser uno de los mejores instrumentos de socialización y, debidamente aplicado,
puede ser una de las mejores herramientas para erradicar la violencia de las
relaciones sociales.
Como estamos convencidos de que esto de la tolerancia social es lo que
late, en el fondo, en muchas de las sentencias, doctrinas, artículos de opinión
y hasta enfoques psicológicos, tanto en la investigación como en la terapia que
se ofrece a las victimas, porque sufrimos en propias carnes el dolor hondo,
profundo, infinito que nos causa el acoso, porque consideramos intolerable
cualquier ataque a la integridad moral y digno de la máxima protección este
derecho fundamental, que debiera equipararse al de la vida, afirmamos y
reivindicamos que el acoso moral en el trabajo es un delito de trato
degradante. Y como ponemos el acento en el desvalor
del resultado típicamente injusto, esto
es, en el ataque a la integridad moral, y en la exigencia de su represión, a
través de todos los mecanismos legales, esencialmente el derivado de la
prevención general que en materia de derechos humanos solo se puede conseguir a
través de la tipificación como delito del ataque a los mismos, y como conocemos
las posibilidades de graduación de la pena para adecuarla al reproche social y
personal que se le debe hacer al acosador,
no nos cabe la menor duda de que tenemos derecho a exigir al Estado que
aplique proporcionadamente el Derecho penal al acosador.
El delito de
trato degradante del artículo 173 y 175 no contiene ningún elemento subjetivo
del injusto, no exige ninguna intención especial. Es un delito doloso, es un
delito de resultado, esto es, es un delito por el que se sanciona una conducta
que atenta a un bien jurídico: el derecho a la integridad moral. Pero no es un
delito de resultado material, esto es, la propia acción, el propio proceso
psicológico de violencia, por estar tendenciosamente dirigido a un fin, por
responder a un plan, y tener por finalidad la autoeliminación del trabajador
del entorno sociolaboral, la tendenciosidad, en el doble sentido de que habla
la magistral sentencia de Gerona, no exige la demostración de un daño material,
sino que precisamente ofrece, sobre todo desde el punto de vista practico, la
técnica probatoria del acoso: como en tantas ocasiones en que el Derecho Penal
tiene que demostrar la intencionalidad de la acción, las presunciones, los
indicios son los medios de prueba, y la aparente justificación de la conducta
del acosador, que se ampara en el ejercicio de una profesión, oficio, cargo o
libertad de empresa o de organización administrativa, no es mas que una norma
de cobertura, no es mas que una coartada para encubrir el ataque al bien
jurídico protegido: por esta razón, el concepto de tendenciosidad de la
sentencia de Gerona nos da la impresión de que obedece, seguro, a una muy
elaborada doctrina, a un trabajo de investigación riguroso, metódico y coherente, pues sin el es
imposible hacer una definición tan sintética de lo que es el acoso moral.
La
tendenciosidad la explica la sentencia precisamente basándose en la propia
secuencia de actos, y precisamente insiste en que no es preciso el daño a la
salud para sancionar la conducta.
Habla de
tendenciosidad en el aspecto comportamiento abyecto,
y la finalista. Tendenciosidad finalista es la presión por la que alguien
tiende a ..un plan…responde a un plan, es lo que
denominamos poder, ejercicio del poder.
Y
refiriéndose a un proceso psicológico, gradual, progresivo, habla de
tendenciosidad como comportamiento abyecto, que
tiende a la autoeliminación. No exige la autoeliminación, dice que tiende a la
autoeliminación, y que cuando el acoso llega a ese grado, la trasgresión de la
norma ya no es solo laboral, sino penal.
En la espiral
jurídica del mobbing, analizamos las fases de acoso,
y así, en una primera fase decimos es difícil apreciar el delito (en su forma
perfecta de ejecución, porque quizás deberíamos dar entrada a la tentativa y a
la frustración). Ese proceso se va haciendo cada vez mas grave, llegando a
incurrir claramente en el delito de trato degradante. Es posible sancionar
estas conductas y además las que se deriven de ellas.
La vía penal
ofrece además, el juicio de faltas, y la acumulación de varias faltas prevé la
reforma del código penal que se considere delito.
No vemos que
problema puede haber en que al tiempo que se interponga cualquier demanda en
vía social, contencioso-administrativa o civil, se denuncien los hechos en
el Juzgado de instrucción o en Fiscalía.
El concepto de acoso moral en el trabajo como proceso de violencia
psicológica que atenta gravemente a la integridad moral.
Precisamente porque ese ataque a la integridad moral si perdura, produce daños a la salud “objetívales”, esta, de alguna manera enlazando todas las teorías: es un proceso psicológico de violencia, que inicialmente atenta contra integridad moral, pero que luego ira vulnerando otros derechos fundamentales y que, si no se detiene a tiempo, acaba dañando la salud.
Esto es, el acoso moral en el trabajo vulnera un derecho fundamental a través de
actos axiomáticos, y violentos, por lo que lleva implícito el riesgo de ataque
a la integridad psíquica y física. Si
falta la violencia psicológica, falta la denigración, porque nada hay más
denigrante para el ser humano que ser victima de violencia. Por lo tanto,
estimamos que un acoso sin violencia no es un acoso moral, es una vulneración
de este derecho, pero no lleva implícita el daño a la integridad psíquica, ni
la conducta puede encajarse en el trato degradante, ni hay victima.
La
OMS en el Informe sobre violencia y salud de octubre de 2003, declarando que la
violencia es un grave problema de Salud Pública, ofrece una definición de
violencia como ejercicio del poder mediante la fuerza, física o intimidatorio.
El
acoso moral en el trabajo es el ejercicio extralimitado de un poder (jurídico o
de hecho) en el entorno laboral, mediante el uso sistemático, recurrente,
progresivo, de la fuerza intimidatorio, que atenta fundamentalmente a la
integridad moral (entendiendo por tal la auto identificación del individuo que
le proporciona su equilibrio personal)
Analizar
un caso de acoso, requiere partir de tres cuestiones:
1º) La integridad moral de cada
individuo, como autoidentificación que le proporciona
su equilibrio personal, significa que en el entorno laboral las coordenadas fisio-psicológicas y sociales de cada trabajador deben
tenerse en cuenta con objeto de no alterar ese equilibrio. La vulneración de
este derecho fundamental, lleva en si mismo el peligro concreto de los daños a
la salud que se derivan de ese desequilibrio, cuando el hostigamiento no
cese. La normativa laboral y de SS
reconoce el derecho al auto equilibrio de cada trabajador, ejemplos de ello son
el articulo 4, del ET, el articulo 25 de la LPRL, las medidas para la
conciliación de la vida familiar y laboral, los permisos, licencias, y régimen
económico en caso de enfermedad, entre otras.
2º) La relación de trabajo, por mucha
cesión que el trabajador haga de parte de algunos derechos, no puede ser
esclavizante, y así, cada vez se va desarrollando mas jurisprudencial y
doctrinalmente el legitimo ejercicio del trabajador de derechos como la
libertad de expresión, comunicación, por supuesto igualdad, etc..
3ª) Ese ejercicio del poder, no es
univoco, ni uniforme, depende de tantos
factores, que no es posible definir la
conducta de acoso, más que en términos meramente indicativos.
Por
lo tanto, jurídicamente hay que analizar el ejercicio de poder en relación con
la persona del trabajador, por lo que proponemos un análisis del acoso moral al
trabajador, de manera que sea éste, y no el trabajo, el eje sobre el que gire
el estudio del caso que, tanto abogados como autoridades administrativas y judiciales
realicen.